Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2010 по делу n А53-29049/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-29049/2009

07 июня 2010 г.                                                                                   15АП-3882/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Д.В.Николаева,

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ООО "Универсам - Северный": представитель по доверенности Филиппов П.В., доверенность от 14.01.2010 г. в материалах дела (т. 2, л.д. 179);

от Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области: представитель по доверенности Голосная О.Г., удостоверение УР № 561487, доверенность № 04-09/01281 от 18.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2010 по делу № А53-29049/2009

по заявлению ООО "Универсам - Северный"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области

об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 09.06.2009 № 42/13 дсп 13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» в части привлечения общества к ответственности: предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 103 982 руб.; предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 48 805 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в сумме 87 218,35 руб.; начисления пени в сумме 222 037,78 руб. и предложения уплатить недоимку в сумме 413 352 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» требований отказано.

Взыскана с Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила оспариваемый судебный акт отменить в части признания незаконным решения налогового органа от 09.06.2009г. №42/1З дсп о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления обществу ЕНВД в сумме 69321 руб., единого налога по упрощенной системе налогообложения в размере 344036 руб., соответствующих пени и налоговых санкций; в части привлечения к ответственности по ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 87 218.35 руб. и начисления соответствующей пени, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Межрайонной ИФНС России №25 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Универсам - Северный" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части.

Обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 25 по Ростовской области от 15.07.2009 г. № 42/13дсп13 в части привлечения ООО "Универсам - Северный" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа по ЕНВД в сумме 13864 руб., предусмотренного п. 2 ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 103982 руб., начисления ЕНВД за декабрь 2007 г. в сумме 69321 руб., пени по ЕНВД в сумме 14399 руб.

При этом апелляционная коллегия исходит из следующего:

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 18.05.2009 г. № 25 проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, земельного налога, транспортного налога, соблюдения валютного законодательства, полноты оприходования выручки, специальных налоговых режимов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации за период с 01.01.2006 г. по 04.02.2009 г., налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 18.05.2009 г.

По результатам выездной налоговой проверки было установлено, то обществом с ограниченной ответственностью «Универсам - Северный» в нарушение главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации не исчислен единый налог на вмененный доход за декабрь 2007 г. в размере 72 403 руб. и в нарушение ст. 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации не представлена налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход за 4 кв. 2007 г.

В соответствии с выпиской Филиала АКБ «МБРР» (ОАО) в г. Ростове-на-Дону о движении денежных средств по расчетному счету, принадлежащему обществу, а также книгой учета доходов и расходов, установлено, что обществом в 2007 г. не полностью отражена сумма выручки от оказанных услуг ООО «М.видео Менеджмент» и ИП Шапиро М.Р. На расчетный счет общества поступили денежные средства за оказанные услуги от ООО «М.видео Менеджмент» в сумме 5 721 937,60 руб. от ИП Шапиро Михаила Романовича в сумме12 000 руб.

Согласно выписке Банка, указанные денежные средства были израсходованы обществом на собственные цели.

В нарушение ст. 346.15, ст. 346.17 Налогового кодекса Российской Федерации общество неправомерно занизило налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения и не уплатило налог в размере 344 036 руб. При проверке первичных документов (платежных поручений, договоров) установлен факт оплаты физическим лицам по договорам покупки доли в уставном капитале общества. Налоговым агентом не был своевременно исчислен, удержан и перечислен в бюджет налог на доходы при выплате доходов физическим лицам.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 09.06.2009 г. № 42/13 дсп 42 (т.1, л.д. 12-25).

Общество с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласилось и представило 26.06.2009 в инспекцию возражения.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, возражения общества Межрайонная ИФНС России № 25 по Ростовской области приняла решение от 09.06.2009 № 42/13дсп13 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», в соответствии с которым:

общество привлечено к ответственности: предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в течение более 180 дней от установленного законодательством срока в виде штрафа в сумме 103 982 руб.;

предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в виде штрафа в сумме 13 864 руб.;

предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, в виде штрафа в сумме 34 941 руб.;

предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде штрафа в сумме 102 745 руб.

Обществу начислены пени за несвоевременную уплату:

единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 14 399 руб.,

единого налога, взимаемого с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 54 138 руб.,

налога на доходы физических лиц - в сумме 163 760 руб.

Налогоплательщику предложено уплатить недоимку:

по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 69 321 руб.,

по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы - в сумме 344 036 руб.

ООО "Универсам - Северный" в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса РФ обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 29.10.2009 № 15-14/3265 оставило решение без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

ООО "Универсам - Северный" оспорило решения налоговых органов в арбитражный суд.

Общество оспаривает доначисление по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 69 321 руб., начисление пени в сумме 14 399 руб., штрафа за неуплату налога в сумме 13 864 руб., штрафа за непредставление налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 103 982 руб.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что в указанной части в удовлетворении требований ООО "Универсам - Северный" следует отказать, решение суда первой инстанции в указанной части - отменить.

Как видно из материалов дела налоговый орган доначислил налог, полагая, что предприятия и организации, которые осуществляли ранее деятельность, не облагаемую единым налогом на вмененный доход, и стали осуществлять деятельность, подпадающую под обложение единым налогом при применении ЕНВД должны рассчитывать единый налог на вмененный доход, исходя из периода, включающего и месяц, в котором они стали осуществлять деятельность, подпадающую под действие регионального закона о едином налоге.

Указанный вывод налоговый орган обоснованно сделал на основании положений п.10 ст.346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, а также письма Минфина России от 07.02.2005 г. №03-03-02-04/1/31.

Так, в соответствии с п.10 ст.346.29 Налогового кодекса Российской Федерации размер вмененного дохода за квартал, в течение которого осуществлена соответствующая государственная регистрация налогоплательщика, рассчитывается исходя из полных месяцев, начиная с месяца, следующего за месяцем указанной государственной регистрации.

С учетом указанного выше положения следует, что зарегистрированные и осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты предпринимательства, переведенные на уплату единого налога на вмененный доход, обязаны рассчитывать этот налог исходя из полных месяцев начиная с месяца налогового периода, в котором они начали осуществление соответствующего вида деятельности.

Статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход в соответствии с пунктом 1 статьи 346.28 Налогового кодекса Российской Федерации являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

Таким образом, квалифицирующим признаком плательщика единого налога на вмененный доход является фактическое осуществление предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Общество является собственником автопарковки с комплексом обслуживания, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, бул. Комарова, 28д.

Указанная собственность зарегистрирована в Управлении Федеральной регистрационной службы по Ростовской области (Свидетельство о государственной регистрации права серия 61 АГ № 727494, выдано 19.12.2007 г.), кадастровый номер 61-61-01/693/2007-198.

Администрацией Ворошиловского района г. Ростова-на-Дону обществу выдано свидетельство исполнителя услуг в сфере бытового обслуживания от 24.12.2007 г.

Поступление выручки от нового вида деятельности отраженно в журналах кассиров-операционистов ООО "Универсам - Северный" с 24.12.2007 г

Следовательно, с 24.12.2007 года общество начало осуществлять новый вид деятельности - оказание услуг по предоставлению во временное владение (пользование) мест для стоянки автотранспортных средств, а также по хранению автотранспортных средств на платных стоянках.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и подпункта 1.4 пункта 1 Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 23.08.2005 г. № 37 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории города Ростова-на-Дону» (в ред. Решения Ростовской-на-Дону городской Думы от 28.02.2006г.