Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2010 по делу n А53-28484/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                     дело № А53-28484/2009

09 июня 2010 г.                                                                             15АП-3515/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П. 

при участии:

от заявителя: Бражник А.В., представитель по доверенности от 28.05.2010г.

от заинтересованного лица: Пономарев А.В., представитель по доверенности от 26.05.2010г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Бройлер Дон»

на решение  Арбитражного суда Ростовской области

от  25.02.2010 г.  по делу № А53-28484/2009

по заявлению ООО «Бройлер Дон»

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №19 по Ростовской области

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бройлер Дон" (далее – общество) обратилось  в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №19 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 30.06.2009 г. № 89-04/05502 в части доначисления НДС в размере 736 651 руб., соответствующие пени и штрафа, в части уменьшения НДС в размере 238 436,7 руб., доначисления по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 69 514 руб. и соответствующие пени, а также за 2006 г. в размере 34 989 руб., привлечения к ответственности в размере 6998 рублей, а  также начислении пени по налогу в размере 7616 рублей.

Решением суда от 25 февраля 2010г. признано недействительным решение Межрайонной ИФНС Росси №19 по Ростовской области от 30.06.2009 г. №89-04/05502 в части доначисления НДС в размере 736 651 руб., соответствующие пени и штрафа, в части уменьшения НДС в размере 238 436,7 руб., доначисления по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 69 514 руб. и соответствующие пени, а также за 2006 г. в размере 34989 руб., привлечения к ответственности в размере 6998    рублей, а также начислении пени по налогу в размере 7616 рублей, в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Бройлер Дон" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

В соответствии с частью 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, не возражали против применения ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от  25.02.2010 г. в обжалуемой части  отменить, принять новый судебный акт. Кроме того, пояснил, что решение суда 25.02.2010 г. в части доначисления пени в сумме 15 483 руб.,  штрафа  47 973 руб. по НДС не обжалуется.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника МИФНС России № 19 по Ростовской области Додохяна Т.М. от 30.06.2008 года №11 и решения начальника МИФНС России № 19 по Ростовской области Колычева М.А. о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки от 08.04.2009г. инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросу соблюдения им налогового законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет НДС, налога на прибыль, налога на имущество, налога на землю‚ транспортного налога‚ водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, единого налога на вмененный доход за период с 01.10.2005г. по 31.12.2007г.; налога на доходы физических лиц с 01.10.2005г. по 30.06.2008г., единого социального налога с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт № 89-04/04568 от 02.06.2009г. и вынесено решение № 89-04/ 05502 от 30.06.2009г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Уведомлением от 03.06.2009г., полученным полномочным представителем общества под расписку 03.06.2009 года, общество было уведомлено о рассмотрении материалов проверки     29.06.2009 года в 14 час. 00 мин.

Материалы проверки рассмотрены 29.06.2009г. в присутствии представителя общества – Сивцова А.П., о чем составлен протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 29.06.2009г.

30.06.2009 г. Межрайонной инспекцией ФНС РФ № 19 по Ростовской области по итогам выездной налоговой проверки ООО «Бройлер Дон» за 2005 - 2007г.г. вынесено решение №89-04/05502, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 38 726 руб. за неполную уплату НДС и в размере 18 598 руб. за неполную уплату налога на прибыль; обществу предложено уплатить выявленную по результатам проверки недоимку по НДС в размере 736 651 руб. и недоимку по налогу на прибыль в размере 323 502 руб. и пени за несвоевременную уплату НДС в размере 77 933 руб. и пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в размере 71 148 руб. Также оспариваемым решением обществу был уменьшен возмещенный из бюджета НДС в размере 239 864 руб. Решение получено обществом   07.07.2009 г.

Общество в апелляционном порядке обжаловало решение налогового органа в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением № 15-15/3421 от 20.11.2009 года Управление ФНС России по Ростовской области оставило решение Межрайонной ИФНС России № 19 по   Ростовской области   №   89-04/05502 от 30.06.2009 г. в силе.

ООО «Бройлер Дон» не согласилось с решением инспекции в части, обратилось в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что инспекцией произведено доначисление налога на добавленную стоимость, в связи с нарушением заявителем подпункта 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, поскольку обществом не исчислен НДС на стоимость строительно-монтажных работ, выполненных хозяйственным способом для собственного потребления с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г. в размере 489 026 руб., что привело, к возникновению у общества недоимки по НДС в размере 88 023 руб.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 88 023 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса облагаются налогом на добавленную стоимость операции по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. При этом речь идет о работах, выполняемых налогоплательщиком собственными силами (хозяйственным способом).

При осуществлении строительно-монтажных работ хозяйственным способом налогоплательщик является одновременно и заказчиком, и исполнителем работ, поэтому в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса у него возникает объект налогообложения в виде операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Пунктом 2 статьи 159 Кодекса регламентируется порядок определения налоговой базы при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления, в силу которого налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 02.04.1996 N 794/95 и от 18.04.2000 N 2639/98 признал недопустимым включать в объект обложения налогом на добавленную стоимость стоимость работ по строительству, осуществленному хозяйственным способом, поскольку затраты, связанные со строительством объектов основных средств, относятся на издержки производства и обращения через сумму износа (амортизации).

При осуществлении строительно-монтажных работ хозяйственным способом у налогоплательщика, являющегося одновременно заказчиком и исполнителем работ, возникает объект налогообложения, предусмотренный подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса, в виде операций, связанных с выполнением налогоплательщиком строительно-монтажных работ для собственного потребления. Налоговая база в отношении данных работ определяется в порядке, установленном пунктом 2 статьи 159 Кодекса: при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение, включая расходы реорганизованной (реорганизуемой) организации. Исчисленный с налоговой базы налог на добавленную стоимость уменьшается на налоговые вычеты, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса. Данный правовой вывод изложен в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2007 N 15182/2006.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" суммы НДС, не исчисленные налогоплательщиком по 31.12.2005 (включительно) по строительно-монтажным работам для собственного потребления, выполненным с 01.01.2005, подлежат исчислению исходя из фактических расходов на объем работ, выполненных по 31.12.2005 (включительно).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что общая сумма оборотов по данным бухгалтерского учета - Дт счета 08/3 «Строительство объектов основных средств» за 2005г., составила 5634408 руб., в том числе стоимость выполненных строительных работ подрядным способом (Дт счета 08/3 Кт счета 60/1,3) составила 4943111 руб. (главная книга ООО «Бройлер Дон» за 2005г.). Следовательно, общая стоимость строительных работ, выполненных в 2005г. хозяйственным способом для собственного потребления, составила 691297 руб.

В налоговой декларации за ноябрь 2005г. налогоплательщиком исчислен налог на добавленную стоимость по введенному в эксплуатацию объекту основных средств – зданию АБК. Стоимость введенного объекта составила 852321 руб., в том числе сумма расходов на строительные работы, выполненные хозяйственным способом в 2005г. – 202271 руб.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налогоплательщиком не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость со стоимости выполненных строительных работ хозяйственным способом в 2005г. в сумме 489026 руб. (691297 руб. – 202271 руб.). Сумма неуплаченного налога по ставке 18% составила 88 025 руб.

Налогоплательщик указывает, что обществом исчислен и уплачен НДС в ноябре 2005 года по введенному в эксплуатацию административно-бытовому корпусу, затраты на осуществление которого составили всего 852321,9 руб., а исчисленный НДС в размере 153418 рублей был уплачен в бюджет. Однако, данная сумма налога была уплачена по положениям, действующим до 1 января 2005 года, т.е. после принятия на учет основного средства и содержит в себе затраты на строительно-монтажные работы, осуществленные как в 2005 году, так и в предыдущие годы.

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговым органом учтена сумма начисленного НДС по строительно-монтажным работам здания АБК, выполненным в 2005 году в сумме 202271 рубль, в связи с чем, вывод налогового органа о неполной уплате суммы НДС по строительно-монтажным работам, выполненным в 2005, году в сумме 88025 рублей обоснованный.

Судом первой инстанции правильно отклонены ссылки заявителя на документы не учтенные налоговым органом, выставленные заявителю ГУП «Контакт» и ООО «Энергия»‚ поскольку данные документы свидетельствуют об отсутствии у заявителя необходимости уплаты НДС в связи с невыставлением данных сумм контрагентами.

Из материалов дела следует, что Инспекция посчитала, что общество в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ не начислило НДС на стоимость безвозмездно переданного его контрагентам инкубационного яйца, что привело к возникновению недоимки по НДС в размере 648 628 руб. (в том числе за 2005 год - 33 343 руб., за 2006 год - 615 285 руб.).

Из заключенных с покупателями договоров следует‚ что общество (поставщик) поставляло инкубационные яйца.

Из п. 2.2 договоров следует, что при соблюдении всех технологических параметров, транспортировки, хранения и инкубации яиц процент вывода составляет не менее 75%.

Согласно п. 4.4 договоров датой поставки и перехода права собственности на товар является дата передачи товара покупателю и подписания сторонами (товарно – транспортной) накладной.   

Пунктом 6.2 договоров предусмотрено‚ что в случае получения вывода однодневных цыплят менее 75 % вследствие ненадлежащего качества яица‚ при условии соблюдения покупателем всех параметров процесса инкубации‚ поставщик обязан за свой счет дополнительно поставить товар (со следующей партией товара) пропорционально недополученному проценту вывода.

В соответствии с заключенными с покупателями договорами о поставке инкубационного яйца обществом производилась дополнительная отгрузка в адрес покупателей инкубационного яйца в случае вывода цыплят менее оговоренного в договорах         процента.

Дополнительная отгрузка производилась на основании следующих документов: акт о фактическом выводе цыплят; расчет дополнительной поставки яиц исходя из данных акта о выводе; письмо покупателя