Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2010 по делу n А32-6863/2007. Изменить решение

копии.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Подлинные расходные кассовые ордера и авансовые отчеты на обозрение суда не представлялись.

Иными материалами дела также не подтверждается наличие между предпринимателем Костиным Н.Н. и ООО «Сэлла» хозяйственных отношений, при которых предприниматель закупал товар для ООО «Сэлла».

Судом также установлено, что фактически указанные документы были оформлены одним лицом, поскольку Костин Н.Н. одновременно являлся директором ООО «Сэлла». В настоящее время ООО «Сэлла» ликвидировано. Таким образом, с учетом составления документации одним и тем же лицом – Костиным Н.Н., при непредставлении подлинных документов, а также отсутствия иных доказательств,  представленные расходные ордера и авансовые отчеты не могут подтверждать получение предпринимателем денежных средств в целях закупки товара, а не в качестве оплаты за поставленный товар и соответственно составляющих доход предпринимателя.

Судом первой инстанции установлено, что на расчетный счет предпринимателя Костина Н.Н. поступали только суммы в счет расчетов за реализованный товар: от ООО «Сэлла», ООО «Продтур», что отражено в п. 1.10 акта проверки № 44 от 19.05.2006 и подтверждается выпиской банка (л.д. 11-22 т.2).

При проведении выездной налоговой проверки ООО «Сэлла» руководитель организации также заявлял об отнесении денежных средств, перечисленных на карточный счет Костина Н.Н. к расходам организации.

Судом первой инстанции также обоснованно не принят во внимание представленный договор простого товарищества (о совместной деятельности) от 10.01.2003, заключенный между предпринимателем Костиным Н.Н. и ООО «Сэлла».

Судом установлено, что договор не соответствует требованиям ст.ст. 1041-1043, 1046, 1048 Гражданского кодекса РФ, в том числе в части установления условия о том, что предприниматель Костин Н.Н. не участвует в распределении прибыли от совместной деятельности. Кроме того, судом установлено, что ООО «Сэлла» и предпринимателем не велся бухгалтерский учет по совместной деятельности в нарушение Указаний по отражению в бухгалтерском учете операций, связанных с осуществлением договора простого товарищества, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 24.12.1998г. № 68 н.

Таким образом, осуществление совместной хозяйственной деятельности, в том числе деятельности по закупке предпринимателем товаров для ООО «Сэлла», документально не подтверждено, как и соответствующие расходы, на которые ссылается предприниматель.

Также обоснованным является требование налогового органа о взыскании с предпринимателя Костина Н.Н. налога на добавленную стоимость за 1 кв. 2003 года в сумме 23570 руб., за 2-й кв. 2003 года в сумме 249125 руб., за 3 кв. 2003 года в сумме 74711 руб., за 4 кв. 2003 года в сумме 4754 руб., за 1кв. 2004 года в сумме 15108 руб., 174 349,33 руб. пени в соответствии со ст. 75 НК РФ за несвоевременную уплату налога.

Согласно статье 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации  налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику продавцами и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В силу п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты  производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком  товаров (работ  и услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде предпринимателем счета-фактуры с выделением НДС не выставлялись, НДС по фактически осуществляемому виду деятельности не исчислялся и не уплачивался. В нарушение п.1 ст. 153, п.1 ст. 166 НК РФ раздельный учет поступления и реализации товара по различным налоговым ставкам 20% и 10% в зависимости от группы товара предпринимателем не производился.

На     основании   п. 3,   п. 4   ст. 164, п. 1, п. 2 ст. 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая исчислению предпринимателем с суммы выручки от оптовой реализации по данным проверки составила в 2003 году: 1 квартал - 23 570,0 руб., 2 квартал - 249125,0 руб., 3 квартал- 338051,0 руб., 4 квартал- 39254,0 руб., 1 квартал 2004 года - 15108,0 руб.

Налогоплательщиком суммы налога, уплаченного поставщикам за приобретенные товары (работы, услуги) для производственных целей к налоговому вычету не предъявлялись.

По указанным выше основаниям, налоговым органом и судом не приняты расходы в суммах 2459073,40 руб. и 2183100 рублей.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются доводы предпринимателя о том, что налоговым органом при исчислении налога была применена неверная сумма денежных средств, поступившая на расчетный счет предпринимателя, что также подтверждается, по мнению предпринимателя, заключением эксперта, изготовленным в рамках уголовного дела.

Судом установлено, что во втором квартале 2003 года на счета предпринимателя поступило 1259755 руб., в том числе на расчетный счет - 579755 руб., на карточный счет от ООО «Сэлла» - 680000 руб.; в третьем квартале 2003 года всего поступило 1772537 руб., в том числе на расчетный счет - 455837 руб., на карточный счет от ООО «Сэлла» - 1246700 руб.; в четвертом квартале 2003 года всего поступило 231716 руб., в том числе на расчетный счет - 28516 руб., на карточный счет от ООО «Сэлла» - 203200 руб.

Также судом установлено, что налоговым органом при исчислении налога было учтено применения предпринимателем как ставки 20%, так и ставки 10%.

Правомерность начисления целевого сбора с граждан и предприятий, учреждений, организаций на содержание милиции за 2003 год в сумме 36 рублей, не оспаривается предпринимателем Костиным Н.Н. 

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается обоснованность требований ИФНС по городу-курорту Геленджику о взыскании с предпринимателя Костина Н.Н. в доход бюджета 347959 рублей НДФЛ, 130975,64 рублей ЕСН, 367268 рублей НДС, 36 рублей целевого сбора с граждан и предприятий, учреждений, организаций на содержание милиции, а также соответствующих пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 305289,62 рублей.

В части взыскания налоговых санкций по ст.ст. 119, 122 НК РФ в общей сумме 2392870,36 рублей суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 2 ст. 119 НК РФ непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Согласно п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

Статьей 113 НК РФ (в редакции, действовавшей в период вынесения решения №53 от 18.07.2006) лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 174 НК РФ уплата НДС производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Налогоплательщики обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Таким образом, налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2003 года  должна была быть предоставлена и налог уплачен не позднее 20 апреля 2003 года.

Соответственно установленный статьей 113 НК РФ срок давности привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС и непредставление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2003 года истек 21 апреля 2006 года.

Акт выездной налоговой проверки №44 составлен налоговым органом 19.05.2006, т.е. за пределом срока давности привлечения к ответственности.

С учетом изложенного, у налогового органа отсутствовали правовые основания для привлечения предпринимателя Костина Н.Н. к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1 квартал 2003 года в виде штрафа в сумме 4714 рублей, а также к налоговой ответственности  по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации за 1 квартал 2003 года  в виде штрафа в сумме 7071 рублей. В удовлетворении требований налогового органа в указанной части надлежит отказать и отменить решение суда в соответствующей части.

В остальной части налоговым органом правильно исчислены штрафы по ст.ст. 119, 122 НК РФ по НДФЛ, ЕСН и НДС.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым уменьшить начисленные предпринимателю штрафы в связи с наличием смягчающих ответственность предпринимателя обстоятельств.

В силу положений ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия) (п. 2 ст. 110 НК РФ).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать (п. 3 ст. 110 НК РФ).

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Так, смягчающими ответственность обстоятельствами признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение (п. 2 ст. 112 НК РФ).

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В соответствии с п. 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, положения ст.ст. 112, 114 НК РФ закрепляют обязанность как налогового органа, так и суда по выявлению обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Исследовав представленные в дело доказательства и фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции признает в качестве смягчающих ответственность предпринимателя Костина Н.Н. обстоятельств совершение правонарушения предпринимателем впервые, а также отсутствие умысла на совершение вмененных налоговых правонарушений.

Из решения налогового органа следует, что указанные обстоятельства не были учтены налоговым органом при вынесении решения №53 от 18.07.2006, которым доначислены отыскиваемые в настоящем деле штрафы.

Высшим Арбитражным Судом РФ в п. 19 Постановления Пленума от 11.06.1999г. №41/9 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой НК РФ» разъяснено, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Установив наличие смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, с учетом указанного разъяснения Высшего Арбитражного Суда РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить размер налоговых санкций (с учетом признания неправомерным