Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2010 по делу n А32-3858/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

апелляционной жалобе  индивидуальный предприниматель  Теплых А.Г. ссылается на приобретение  продукции, в том числе и спорного носителя, у  ООО «Константа» и ООО «Лига», как на доказательство правомерности  приобретения реализуемых им дисков. Однако,  представленные ответчиком в материалы дела товарные чеки  № К0033681 от 12.05.2007г. и № К00551992 от 30.09.2009г. не свидетельствуют о легитимности  порядка и источника приобретения реализуемых дисков Трофима, поскольку ответчиком не представлено доказательств приобретения им диска у лица, являющегося правообладателем, доказательств предоставления ему соответствующим лицом прав на использование фонограмм исполнителя. Кроме того, товарные чеки  не доказывают, что у ООО «Константа» и ООО «Лига» был приобретен именно спорный диск, поскольку в чеках указаны другие наименования («ТРОФИМ. Часть 2 (DJ-pack)» и «ТРОФИМ. Часть 1.»), в то время как спорный диск  называется «MP3 Collection. Трофим».

Кроме того, тот факт, что ответчик приобрел контрафактные носители, а не изготовил их, не является основанием для освобождения его от ответственности за нарушение исключительного права. Согласно разъяснениям, данным в п.7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.12.2007г. №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав, ответственность возлагается на нарушителя права. В рассматриваемой ситуации нарушение выразилось в распространении фонограмм вышеуказанных произведений без согласия правообладателя путем продажи экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на оптическом носителе (компактном диске). Истец не ограничен в своем праве обращаться в суд с требованием о защите к любому нарушителю исключительного права на указанные фонограммы, а не только к изготовителю контрафактных экземпляров.

Таким образом, ссылка ответчика  в жалобе, что судом не были рассмотрены представленные в качестве доказательства отсутствия нарушения авторских и смежных прав и соблюдения законности при продаже МРЗ диска Трофима закупочные документы на лицензионную продукцию, не имеет правового основания.

Довод  ответчика о том, что отсутствие согласия правообладателя не является основанием для ограничения использования произведения и на возможность выпуска в гражданский оборот носителя «MP3 Collection. Трофим»  другими обладателями исключительных смежных прав на фонограммы, не обоснован и противоречит нормам права.

В обоснование указанного довода заявитель жалобы сослался на Постановление Верховного суда РФ № 14 от 26.04.2007г. «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака», однако, указанное постановление не является обязательным для применения арбитражными судами, поскольку разъясняет судам общей юрисдикции порядок рассмотрения уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст.146 УК РФ.

Статья 1306 ГК РФ определяет, что использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (ст.ст. 1273, 1274, 1277, 1278, 1279 ГК РФ), а также в случаях, предусмотренных ст.ст. 1325, 1344 ГК РФ.

Случаи свободного использования объектов смежных прав определены только ГК РФ и не подлежат расширительному толкованию.

Во всех остальных случаях, использование объекта смежных прав без согласия правообладателя не допускается, при этом отсутствие запрета на использование объекта права не является разрешением (ст. 1229 ГК РФ).

Как пояснил представитель ООО «Классик Партнер», истец прав на компиляцию сборника «MP3 Collection. Трофим» никому не передавал, разрешения на распространение спорного диска не предоставлял. Правомерно в гражданский оборот спорный носитель не выпускался.

Таким образом, отсутствие согласия правообладателя на использование спорных фонограмм произведений в составе сборника «MP3 Collection. Трофим» в силу прямого указания закона является основанием для ограничения его использования.

Также необоснованна ссылка ответчика на положения Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», определяющие существенные условия авторского договора, так как нормы указанного закона  после введения в действие части четвертая ГК РФ, то есть после 01.01.2008г., в соответствии со ст. 5 Федерального закона «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», не применяются. Более того, в авторском договоре № 2804-1 от 28.04.2000г., которым ООО «Классик Компании» переданы все имущественные авторские и исключительные смежные права, указано на их использование без ограничения тиража.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности факта приобретения контрафактного диска в принадлежащем ИП Теплых А.Г. магазине ООО «Панорама».

Частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются  письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Судом апелляционной инстанции в судебном заседании был просмотрен видеоролик,  записанный на компакт-диск, на котором зафиксирован факт  покупки спорного диска в магазине ответчика.

Приобщенный к материалам дела компакт-диск с видеозаписью при просмотре с использованием стоп-кадра и компьютерном увеличении изображения позволяет с достоверностью установить, что диск «MP3 Collection. Трофим» приобретен в магазине, принадлежащем ИП Теплых А.Г. В начале съемки оператором  объявлена дата проведения записи – 16.10.2009г. Из видеоролика видно, как оператор и покупатель входят в магазин по распространению аудио-видео продукции, отчетливо видно как покупатель берет с прилавка диск «MP3 Collection. Трофим», выясняя его стоимость. По просьбе покупателя продавец на компьютере воспроизводит  одну из композиций указанного диска, слышно, что на диске записаны фонограммы исполнений Трофима. Далее продавец упаковывает диск в пакет, ответив на вопрос покупателя, что ни товарных, ни кассовых чеков магазин не выдает. По окончании приобретения компакт-диска оператором зафиксирован уголок потребителя, из информации (свидетельства о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя) в котором следует, что торговую деятельность в данном магазине осуществляет индивидуальный предприниматель Теплых Александр Германович, указан ИНН 235300671758, ОГРИП 308235310600111. На выходе из магазина  оператором запечатлена вывеска, на которой содержатся следующие сведения: Магазин «Панорама», режим работы: с 8:00 до 18:00, без перерыва и выходных, Ч.П. Теплых А.Г., Св-во № 308235310600111, ИНН 235300671758.

Таким образом, видеозапись позволяет установить факт продажи представленного в материалы дела  диска «MP3 Collection. Трофим», содержащего спорные фонограммы произведений, в магазине, принадлежащем ответчику, а также подтверждает отказ продавца в выдаче  покупателю товарного и кассового чеков.

Согласно части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В апелляционной жалобе ответчик  указал, что имеющаяся в материалах дела видеозапись произведенной покупки диска не является достаточным и бесспорным доказательством, поскольку произведена с нарушением законодательства, без согласия ответчика на проведение съемки и без проведения закупки. Данный довод  ИП Теплых А.Г. несостоятелен ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств. Часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Кроме того, видеозапись исследовалась судом апелляционной инстанции в судебном заседании, с участием представителей обеих сторон. Заявления о фальсификации в порядке  в порядке ст. 161 АПК РФ ответчиком не сделано. Это означает, что ответчик не сомневается и не отрицает, что представленная запись сделана в его магазине.

Что касается идентичности компактного диска, приобретенного в магазине ответчика и приобщенного к материалам дела, то доводы апелляционной жалобы о несоблюдении специального порядка его приобщения (контрольная закупка и пр.) не основаны на нормах арбитражного процессуального законодательства. Тождественность представленного диска приобретенному у ответчика может быть доказана и опровергнута любыми допустимыми и относимыми доказательствами.

В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку идентичность носителя была обоснована истцом видеозаписью его приобретения, бремя доказывания отсутствия такой идентичности лежит на ответчике. Однако предприниматель не представил суду доказательств реализации таких компактных дисков с соблюдением исключительного права истца либо иного лица, получившего легальную возможность распоряжаться таким правом.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 2 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что осуществление видеосъемки при фиксации факта распространения контрафактной продукции является соразмерным и допустимым способом самозащиты и отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств. Суд первой инстанции, оценив достаточность и взаимную связь  доказательств в их совокупности, пришел к правильному выводу о доказанности   факта совершения ответчиком действий, нарушающих  авторские имущественные права ООО «Классик Партнер».

Согласно статье 1311 Кодекса в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Действующее законодательство предоставляет истцу право требовать выплаты компенсации в пределах, установленных ст. 1311 ГК РФ, за каждый случай незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, исходя из минимального размера компенсации - 10 000 рублей, о чем также свидетельствует сложившаяся судебная практика (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.01.2007 г. № Ф08-6383/06, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.08.2007 г. № Ф08-4982/07, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.09.2009 г. по делу № А32-18961/2008-53/266).

Избрание способа защиты осуществляется правообладателем самостоятельно на основе собственных соображений о наибольшей эффективности и целесообразности того или иного способа защиты применительно к допущенному правонарушению.

В соответствии  с  п.43.3. постановления Пленума Верховного Суда РФ  № 5,  Пленума ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 г. «О  некоторых вопросах,  возникших  в связи с  введением в действие части  четвертой  Гражданского кодекса  Российской Федерации», рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Истец, воспользовавшись предоставленным законодательством ему правом, заявил требование о взыскании компенсации за нарушение его исключительных смежных прав за каждую фонограмму исполнения произведения в отдельности (на использование