Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2010 по делу n А53-2413/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                   дело № А53-2413/2010

21 июня 2010 г.                                                                                   15АП-4317/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокуратуры г. Донецка Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.03.2010 г.  по делу № А53-2413/2010,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

по заявлению Прокуратуры г. Донецка Ростовской области

к индивидуальному предпринимателю Давыденко Станиславу Анатольевичу

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура г. Донецка  Ростовской области обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Давыденко Станиславу Анатольевичу (далее – Давыденко С.А.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. 

Решением суда от 29.03.2010г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения. Предприниматель не является организатором азартных игр, следовательно, не осуществляет деятельности, требующей лицензирования. Взаимоотношения предпринимателя с посетителями Интернет-кафе ограничиваются приемом и выдачей денежных средств в рамках электронной расчетной системы.

Не согласившись с данным судебным актом, Прокуратура г. Донецка Ростовской области обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение суда от 29.03.2010 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что в ходе проверки установлено, что предприниматель осуществлял проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования. Заключение субагентского договора не может являться доказательством того, что предприниматель помимо предоставления услуг доступа к сети Интернет не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр. Деятельность, связанная с обеспечением доступа к сети Интернет и его использованию подлежит лицензированию. Давыденко С.А. такой лицензии не имеет.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии с частью 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.01.2010 г. сотрудниками ОБЭП УВД по г. Донецку Ростовской области проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Давыденко С. А. в помещении клуба «Реал» по адресу:  Ростовская область, г. Донецк, ул. М. Горького, 65/6 на предмет соблюдения требований Закона «О государственном регулировании деятельности по проведению азартных игр».

В ходе проверки установлено, что ИП Давыденко С. А. арендует часть помещения, в котором оборудован игровой зал, установлены 10 компьютеров (игровых автоматов) позволяющих игроку, оплатившему администратору денежные средства осуществить выход в Интернет и осуществить азартную игру. Так же в ходе проверки выявлено, что на всех компьютерах имеются программы, при запуске которых открывается меню, где пользователям предлагается выбрать игру, внести или получить деньги, на счет/со счета, увеличить или уменьшить ставки, а так же сведения о счете и выигрыше. Таким образом, наличие вышеуказанных программ в постоянной памяти ЭВМ обеспечивает доступ к играм.

В ходе осмотра места происшествия 05.01.2010г. по адресу Ростовская область, г. Донецк, ул. М. Горького 65/6 был изъят ноутбук марки «TOSHIBA». Специалистом ООО «Линия» Сидельниковым М.В. 11.01.2010г. проведено исследование информации, содержащейся в вышеуказанном ноутбуке. При исследовании жесткого диска, обнаружен каталог «материалы по Интернет-кафе», в котором содержатся текстовые документы, имеющие отношение к деятельности Интернет-кафе и схеме проведения азартных игр.

Проверкой установлено также отсутствие у предпринимателя агентского договора с организацией, оказывающей услуги связи и имеющей соответствующую лицензию.

29.01.2010 г. Прокурором г. Донецка вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Давыденко С. А. дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Прокурор пришел к выводу о том, что в нарушение требований законодательства о лицензировании предприниматель осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей

Материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ были направлены в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, прокурор указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Давыденко С.А. отсутствует.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 128-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

Статьей 1 Федерального закона N 128-ФЗ определено, что данный Закон регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности в соответствии с перечнем, предусмотренным пунктом 1 статьи 17 данного закона.

Согласно статье 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В силу статьи 4 указанного закона разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - это выдаваемый в соответствии с данным законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений; лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим Федеральным законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Статьей 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусматривается, что имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3 - 5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 этого закона, частью 2 статьи 16, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009 без получения предусмотренного данного законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. При этом требования, установленные частью 2 статьи 15 Федерального закона N 244-ФЗ, применяются ко всем игорным заведениям вне зависимости от их вида.

Из смысла Федерального закона N 244-ФЗ следует, что выдача лицензий осуществляется только для деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ, согласно которому деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию, утратил силу с 30.06.2009.

Из анализа приведенных норм права следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009.

Исходя из вышеуказанных положений законодательства, деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорной зоны в смысле, который придается Федеральным законом N 244-ФЗ, не может быть квалифицирована по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из постановления прокурора от 29.01.2010 г. о возбуждении дела об административном правонарушении также следует, что предпринимателю в качестве объективной стороны правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, вменяется оказание телематических услуг связи (то есть услуг по обеспечению доступа в сеть Интернет) на возмездной основе без лицензии и агентского договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований  услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания  услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, включены телематические услуги связи.

К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений и оказание услуг в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005г. № 87 обновлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи».

С 1 января 2008 лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 по каждому из приведенных видов связи, на которое выдается лицензия, утверждены лицензионные условия, то есть те требования, которые обязан соблюдать оператор связи в процессе своей деятельности.

Таким образом, для привлечения предпринимателя к административной ответственности необходимо доказать два обстоятельства, составляющие объективную сторону этого состава административного правонарушения: факт оказания предпринимателем телематических услуг связи своим посетителям и факт получения от них платы за оказанные им телематические услуги связи.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что эти обстоятельства прокурором надлежащим образом не доказаны.

Пунктом 24 "Правил оказания телематических услуг связи", утвержденных постановлением Правительства от 10.09.2007 N 575, предусмотрено, что оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять расчеты с абонентами от имени оператора связи.

Из материалов дела следует, что в помещении клуба «Реал», расположенном по ул. М. Горького 65/6 предпринимателем осуществлялась именно агентская деятельность по приему и выдаче платежей за приобретаемые и реализуемые InOutPay-коды клиентам системы расчетов «InOutPay-Service» посредством стандартного компьютерного оборудования. В целях исполнения условий агентского договора предпринимателем было установлено компьютерное оборудование.

В соответствии с условиями агентского договора от 01.10.2010 г., заключенного с компанией «EST MANAGEMENT ESTABLISHMENT» предприниматель обязуется принимать денежные средства от клиентов за приобретение InOutPay и организовать передачу квитанции, содержащую InOutPay-код. Агент обязуется безвозмездно предоставлять клиентам доступ в систему «InOutPay-Service» с помощью компьютерного оборудования, присоединенного к сети Интернет.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет