Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2010 по делу n А32-56326/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

о нарушении антимонопольного законодательства" приложения № 3 к Регламенту.

В соответствии с пунктом 3.8 Регламента принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналитический отчет автоматически не заменяет собой решение об установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта, поскольку процедура проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения не является тождественной решению об установлении доминирующего положения.

Оценивая содержание аналитического отчета, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что анализ состояния конкуренции выполнен с грубым нарушением требований, установленных Порядком № 108, по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции при проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

Представление доказательств, подтверждающих долю хозяйствующего субъекта на рынке, является обязанностью антимонопольного органа. При несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта (пункты 9, 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 г. № 32 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства»).

Пунктом 3 Порядка № 108 предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 55 Порядка № 108 аналитический отчет включает, в частности, временной интервал исследования: период, за который анализируется информация и основание для выбора данного временного интервала. В нарушение указанной правовой нормы в аналитическом отчете отсутствует основание для выбора временного интервала 2008 г., 1 полугодие 2009 г. Поскольку длительность анализируемого периода должна быть достаточной для объективного установления факторов влияния на товарный рынок и оценки конкуренции, временной период, выбранный для установления доминирующего положения общества (1 полугодие 2009 года), является недостаточным, а довод о его доминирующем положении – преждевременным. Кроме того, в аналитическом отчете отсутствуют способы определения характеристик товарного рынка, между тем в соответствии с пунктом 57 Порядка № 108 не указание способов не допускается.

Также в нарушение требований пункта 55 Порядка № 108 УФАС по КК не указало, какой метод определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка использовался. Упоминание в разделе 3 аналитического отчета об опросе потребителей не свидетельствует о выполнении УФАС по КК требований законодательства, поскольку к аналитическому отчету не приложены документальные доказательства проведения такого опроса и его результаты.

По смыслу пункта 25 Порядка № 108 товарный рынок может, в частности, не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок), а может и выходить за указанные границы, поскольку иное прямо не запрещено. Законодательство не устанавливает, что товарный рынок не может охватывать границы нескольких муниципальных образований.

В соответствии с пунктом 27 Порядка № 108 определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Рассматривая географические границы рынка услуг по сбору и вывозу твердых бытовых отходов как административные границы муниципального образования город Краснодар, УФАС по КК исходило из информации о местонахождении общества и информации о ценообразовании на рынке указанных услуг. Кроме того, в соответствии с пунктом 2.1 устава общество создано с целью обеспечения потребностей муниципального образования город Краснодар, юридических, физических лиц и граждан в услугах по уборке внутригородской территории, сбору, вывозу, утилизации и переработке бытовых и промышленных отходов. Исходя из представленных сведений, деятельность по сбору и вывозу отходов общество в 1 полугодии 2009 года осуществляло исключительно в границах муниципального образования город Краснодар. Также УФАС учитывались условия обращения услуг, ограничивающие экономические возможности приобретения указанных услуг покупателем с учетом нахождения контейнерных площадок для сбора ТБО; условия оказания услуг; сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка. Специфика услуги по сбору и вывозу отходов заключается в использовании Обществом для своей деятельности развернутой сети контейнерных площадок, не выходящей за пределы муниципального образования город Краснодар. Данное обстоятельство обуславливает экономическую нецелесообразность для покупателя из другого региона, населенного пункта, воспользоваться данной услугой.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно указал, что такие выводы УФАС носят предположительный характер и не подкреплены документально: в деле не имеется сведений об опросе покупателей из других муниципальных образований, населенных пунктов. В нарушение положений п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ заинтересованное лицо не доказало, что ним в установленном порядке с использованием основного метода исследования, основанного на сведениях, предоставляемых покупателями данного товара, или результатах выборочного опроса покупателей, установлено, что цена услуги по сбору и вывозу ТБО в смежных с г. Краснодаром муниципальных образованиях оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены этой же услуги, доступной покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка.

В аналитическом отчете не анализировалась экономическая возможность оказания услуги по сбору и вывозу ТБО за пределами муниципального образования город Краснодар. Информация о цене за оказание аналогичных услуг по сбору и вывозу отходов в смежных с г. Краснодаром муниципальных образованиях антимонопольным органом в установленном порядке не собиралась и не исследовалась. Используемая Обществом сеть собственных контейнерных площадок не является критерием наличия или отсутствия экономической целесообразности пользоваться данной услугой покупателям из других муниципальных образований. Соответственно вывод об экономической нецелесообразности для покупателей из других населенных пунктов воспользоваться данной услугой является неподтвержденным.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 31 Порядка № 108 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота, отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

По хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на товарный рынок, для которого определены продуктовые и географические границы УФАС было обязано:

а) выявить потенциальных (возможных) конкурентов;

б) выявить барьеры вхождения потенциальных конкурентов в рассматриваемый рынок и величину возможных расходов на вхождение;

в) определить влияние динамичных изменений самого рынка на положение хозяйствующего субъекта.

При фактическом определении продуктовых и географических границ рынка анализ дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы, и по хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на данный товарный рынок, антимонопольным органом не проводился.

Как установлено судом первой инстанции, единственным документальным подтверждением довода заинтересованного лица о доминирующем положении общества является письмо территориального органа Росстата от 21.08.2009 г. (т. 1 л.д. 129), согласно которому сведения по сбору и вывозу бытовых отходов в первом полугодии 2009 года предоставило только ОАО «Мусороуборочная компания». Однако в отсутствие других объективных доказательств доминирующего положения общества и с учетом вышеназванных допущенных УФАС нарушений при проведении анализа состояния конкуренции, суд обоснованно не согласился с выводом о доминирующем положении общества на рынке услуг по сбору и вывозу отходов только на основании вышеназванного письма.

Доводы заинтересованного лица о том, что анализ и оценка состояния конкуренции, установление доминирующего положения были осуществлены в полном соответствии с Регламентом и Порядком № 108, носят декларативный характер и не подтверждаются материалами дела.

Аналитический отчет основан исключительно на информации, предоставленной территориальным органом Росстата, в нем отсутствует вывод, определяющий наличие у общества возможности действовать независимо от конкурентов и способности сдерживать конкуренцию на товарном рынке, что является обязательным условием для принятия решения об установлении доминирующего положения.

Таким образом, приведенные выше нарушения в их совокупности позволяют сделать вывод о том, что несоблюдение УФАС четкой регламентации методологии определения границ товарного и географического рынка при составлении аналитического отчета исключает возможность его принятия для целей установления доминирующего положения заявителя.

Правовой акт, основанный на применении данных неверно составленного аналитического отчета, не может быть признан соответствующим действующему законодательству, а изложенные в аналитическом отчете сведения не могли использоваться антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Аналогичный правовой подход по применению антимонопольного законодательства содержится в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 02.10.2009 г. по делу № А70-9090/2008, ФАС Поволжского округа от 15.10.2009 г. по делу № А12-5065/2009, ФАС Уральского округа от 01.09.2009 г. № Ф09-6460/09-С1 по делу № А47-9242/2008, ФАС Московского округа от 19.11.2008 г. № КА-А40/10839-08 по делу № А40-10261/08-92-95, ФАС Уральского округа от 01.09.2009 г. № Ф09-6460/09-С1 по делу № А47-9242/2008, ФАС Дальневосточного округа от 29.08.2008 г. № Ф03-А59/08-1/3531 по делу № А59-3396/07-С15, ФАС Западно-Сибирского округа от 12.08.2008 г. № Ф04-4796/2008(9363-А45-23) по делу № А45-1928/2008-41/26, ФАС Северо-Кавказского округа от 14.08.2009 г. по делу № А15-2171/2008.

Оценивая содержание обжалуемого решения УФАС по КК по существу суд первой инстанции правильно установил следующее.

В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса», постановлением Правительства РФ от 14 июля 2008 года № 520 «Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организации коммунального комплекса» предоставляемая обществом услуга по сбору и вывозу отходов в части ценообразования не подлежит государственному регулированию.

Затраты по сбору и вывозу отходов рассчитаны нормативным методом. В обоснование расчета цены на услугу по сбору и вывозу отходов общество представило в качестве письменного доказательства экспертизу экономической обоснованности формирования цены на услугу по сбору и вывозу отходов на 2009 год, подготовленную ООО «Центр аудита, консалтинга и экспертиз» (т. 1 л.д. 15-38). Из содержания названного документа усматривается, что цена на предоставляемую обществом услугу по сбору и вывозу отходов является обоснованной, так как отражает необходимые затраты на выполнение мероприятий, предусмотренных производственной программой предприятия, а также создает возможность для его рентабельной работы. Предоставляемая обществом услуга по сбору и вывозу отходов включает в себя комплексное выполнение всех работ по санитарному и техническому содержанию контейнерного хозяйства, вывозу твердых и крупногабаритных бытовых отходов. Доказательств, опровергающих выводы, изложенные в экспертизе экономической обоснованности формирования цены на услугу по сбору и вывозу отходов на 2009 год, УФАС по КК не представило.

Довод антимонопольного органа о сознательном занижении обществом плановых объемов услуги по сбору и вывозу отходов в натуральном выражении не подтверждается материалами дела и противоречит действующему законодательству.

Как следует из материалов дела и не опровергнуто УФАС по КК, при расчете цены на услугу по вывозу твердых бытовых отходов обществом обоснованно включены в расчет фактические затраты на выдачу работникам специальной одежды, молока и моющих средств. Не оспаривая со своей стороны факт несения обществом данных дополнительных затрат УФАС не доказало, что такие