Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2010 по делу n А53-2025/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

11

А53-2025/2010

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-2025/2010

12 июля 2010 г.15АП-6167/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.: представитель по доверенности Ротенберг А.С., доверенность от 03.03.2010 г.;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Ростовской области: представитель по доверенности Мусаев Н.М., доверенность от 11.01.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.

на решение арбитражного суда Ростовской областиот 28.04.2010 г. по делу № А53-2025/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Ростовской области

о признании незаконным решения МИФНС России №16 по Ростовской области № 35 от 29.09.2009 г., с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Ростовской области

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. (далее – ИП Мищенко В.В., предприниматель) обратился в арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Ростовской области (далее – налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №16 по Ростовской области № 35 от 29.09.2009 г. с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области в части доначисления и требования уплаты: НДС в сумме 216 393 руб., НДФЛ в сумме 61 495 руб., ЕСН в сумме 4 010,55 руб., привлечения к ответственности в виде взыскания штрафа по НДС, ЕСН и НДФЛ в суммах, не указанных после изменения решения и уплате пеней по НДС, ЕСН и НДФЛ в суммах, не указанных после изменения решения инспекции.

Заявленные требования мотивированы тем, что виновность предпринимателя не доказана налоговым органом‚ предприниматель не осуществлял оптовые поставки и, следовательно, правомерно являлся плательщиком единого налога на вмененный доход и не исчислял налоги по общей системе налогообложения.

Решением суда от 28.04.2010 г. признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России № 16 по Ростовской области № 35 от 29.09.2009 г. в части привлечения индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 56 531 руб. 60 коп. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что покупатели использовали приобретенные товары в целях извлечения прибыли‚ расчеты за поставленный товар производились на основании финансовых и платежных документов (счет, накладная)‚ следовательно, предприниматель осуществлял реализацию товара в режиме оптовой торговли. Товар отпускался по накладным, оплата производилась только по безналичному расчету через банковские счета. Перечень отпускаемых товаров свидетельствует о том, что они предназначались для дальнейшего использования в профессиональной деятельности покупателей. Поскольку доход по сделкам с юридическими лицами не подпадает под исчисление единого налога на вмененный доход и налоги с указанного дохода подлежат исчислению в общеустановленном порядке, налоговым органом были правомерно исчислены суммы налога на доходы физических лиц‚ единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

Индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просил решение суда от 28.04.2010 г. отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные ИП Мищенко В.В. требования о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России №16 по Ростовской области № 35 от 29.09.2009 г. с учетом изменений решением Управления ФНС России по Ростовской области в части доначисления и требования уплаты: НДС в сумме 216 393 руб., НДФЛ в сумме 61 495 руб., ЕСН в сумме 4 010,55 руб., а также соответствующих пени и штрафа.

Податель жалобы указал, что судом первой инстанции не дана оценка всем доказательствам в отдельности. Судом не учтено, что опросы лиц проведены налоговым органом с нарушением статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговая инспекции не проверила фактическое расходование ТМЦ для выявления потребления на собственные нужды либо для перепродажи.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит отказать ИП Мищенко В.В. в удовлетворении апелляционной жалобы и оставить в силе решение суда от 28.04.2010 г. по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представителем индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: накладных от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

Судом апелляционной инстанции в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отобрана подписка от представителя индивидуального предпринимателя Мищенко Владимира Васильевича  Ротенберга А.С. о разъяснении уголовно-правовых последствий за заведомо ложный донос, кроме того, в судебном заседании отобрана подписка от представителя Межрайонной ИФНС России №16 по Ростовской области Мусаева Н.М. о разъяснении уголовно-правовых последствий фальсификации доказательства.

Судом апелляционной инстанции предложено представителю Межрайонной ИФНС России №16 по Ростовской области исключить оспариваемые доказательства из числа доказательств.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №16 по Ростовской области заявил ходатайство об исключении из числа доказательств накладных от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

Представитель индивидуального предпринимателя Мищенко В.В.  Ротенберг А.С. не возражал против исключения оспариваемых доказательств из числа доказательств.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по ходатайству налогового органа  и с учетом согласия предпринимателя исключил из числа доказательств по делу накладные от 06.11.2006 г., от 04.10.2006 г., от 27.08.2008 г., от 27.08.2008 г.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Межрайонной ИФНС России №16 по Ростовской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 16 по Ростовской области № 35 от 20.08.2009 г. проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Мищенко В.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности‚ налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2006 г. по 30.06.2009 г.‚ единого социального налога‚ страховых взносов в пенсионный фонд за период с 01.01.2006 г. по 15.07.2009 г.‚ земельного налога‚ налога на имущество физических лиц‚ транспортного налога за период с 01.01. 2006 г. по 31.12.2008 г.‚ налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 г. по 31.07.2009 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 35 от 07.09.2009 г. и, с учетом представленных предпринимателем возражения на акт выездной налоговой проверки, принято решение № 35 от 29.09.2009 г. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности.

Указанным решением налогового органа предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по ЕНВД в размере 217 975 руб.‚ штрафа по НДС в размере 168 595 руб., штрафа по НДФЛ в размере 45 708 руб., штрафа по ЕСН в размере 2 699 руб.; предложено уплатить недоимку по ЕНВД в размере 3 035 руб., НДС в размере 836 341 руб.‚ НДФЛ в размере 228 542 руб.‚ ЕСН в размере 13 496,54 руб.; предложено уплатить пени по ЕНВД в размере 3 035 руб., пени по НДС в размере 836 341 руб., пени по НДФЛ в размере 228 542 руб., пени по ЕСН в размере 13 496,54 рублей.

Не согласившись с вынесенным решением налоговой инстанции, ИП Мищенко В.В. обжаловал его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Управление ФНС России по Ростовской области вынесло решение № 15-15/178 от 22.01.2010 г., которым изменило решение № 35 от 29.09.2009 г. Межрайонной ИФНС России № 16 по Ростовской области в части доначисления НДС в сумме 619 948 руб.‚ НДФЛ в сумме 167 047 руб.‚ ЕСН в сумме 9 485,99 руб., а также в части доначисления сумм пени и штрафа с учетом произведенных изменений. В остальной части решение оставлено без изменения.

Реализуя право на судебную защиту, предприниматель в порядке, определенном статьями 138 НК РФ и 198 АПК РФ, оспорил решение налоговой инспекции в арбитражном суде.

Принимая решение, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Индивидуальный предприниматель Мищенко В.В. в проверяемом периоде являлся плательщиком единого налога на вмененный доход по видам деятельности: оказание транспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов‚ осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями‚ эксплуатирующими не более 20 транспортных средств‚ а также розничная торговля осуществляемая через объекты стационарной торговой сети‚ не имеющие торговых залов‚ а также через объекты нестационарной торговой сети‚ площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 части 2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее –НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в предпринимательской деятельности оказания автотранспортных услуг по перевозке пассажиров и грузов, осуществляемых организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими на праве собственности или ином праве (пользования, владения и (или) распоряжения) не более 20 транспортных средств, предназначенных для оказания таких услуг.

В соответствии со статьей 346.24 НК РФ розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

То есть одним из условий для применения ЕНВД в отношении розничной торговли является заключение с покупателями договора розничной купли-продажи.

Статьей 11 НН КФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее –ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Учитывая изложенное, в целях применения главы 26.3 НК РФ «Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» под розничной торговлей следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

В статье 493 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий.

К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки, поскольку согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах,