Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2010 по делу n А53-10552/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не представлено письмо предлагаемой ходатайством в качестве экспертной организации с указанием сроков, стоимости экспертизы, суд апелляционной инстанции дважды (15 марта 2010 года, 6 мая 2010 года) откладывал судебное разбирательство с целью предоставления ответчику возможности надлежащего осуществления права на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы, предложив ИП Сосницкой С.И. уточнить выбранное экспертное учреждение по проведению заявленной экспертизы путем заявления письменного ходатайства о назначении экспертизы с указанием экспертного учреждения, соответствующего эксперта, который согласится на проведение экспертизы (Ф.И.О.); предполагаемых стоимости и сроков проведения подобной экспертизы и представить соответствующее ходатайство в судебное заседание; письменно сформулировать вопросы, которые необходимо поставить перед экспертом.

После отложения судебного разбирательства указанные сведения не были представлены в суд апелляционной инстанции. Таким образом, ответчиком не совершены процессуальные действия, необходимые в соответствии с законом для надлежащего осуществления права на представление доказательств в форме заявления ходатайства о назначении судебной экспертизы.  

Поскольку указанное право ответчиком в установленном законом порядке не было осуществлено, постольку оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как следует из ответа № 173/2 от 11 марта 2010 года, данного департаментом, выступающим муниципальным заказчиком по муниципальному контракту № 723, на запрос Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, работы ИП Сосницкой С.И. в проектно-сметной документации, выполненной истцом и переданной муниципальному заказчику по указанному контракту, использованы не были.

Как правильно установил суд первой инстанции, наличие на представленной ответчиком в дело проектной документации отметки «Согласовано», заверенной печатью Управления архитектуры и градостроительства Администрации г.Новочеркасска, не свидетельствует о приемке результата работ заказчиком.

Поскольку имеющийся в деле акт сдачи-приемки отчетно-технических материалов № 59 от 1 декабря 2008 года истцом не подписан, а иных доказательств факта приемки и использования истцом результатов работ по спорному договору ответчиком не представлено, постольку вывод суд первой инстанции об отсутствии оснований оплаты спорных работ соответствует обстоятельствам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчиком не было надлежащим образом выдано техническое задание, ввиду чего ответчик выполнил работы исходя из определенной в договоре площади (11 га) согласно сметы, подлежит отклонению в силу следующего.

Ни договор, ни смета не определяют конкретные требования к проектным работам; последние должны определяться заданием, выдача которого в рамках спорных правоотношений входит в обязанности истца. Исполнение истцом данной обязанности обусловливает возможность исполнения ответчиком обязанности по выполнению проектных работ.

Из пункта 1 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обусловленность исполнения обязательства одной из сторон исполнением обязательства со стороны другой стороны свидетельствует о встречном характере последнего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Выполнив проектные работы в отсутствие надлежащим образом выданного технического задания, ответчик принял на себя риск несоответствия достигнутого результата заданию заказчика.

В силу сказанного решение суда первой инстанции в части взыскания с ИП Сосницкой С.И. в пользу ООО «ДонСпецПроект» неотработанного аванса в сумме 90 750 руб. соответствует обстоятельствам дела и основано на нормах действующего законодательства.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности требований истца о возмещении убытков в размере 252 310 рублей по причине недоказанности причинной связи и вины ответчика подлежит отклонению в силу того, что данные требования не были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции по причине оставления искового заявления в части данных требований без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Претензионный порядок рассмотрения споров, возникающих из договора № 59, установлен пунктом 5.3 указанного договора.

Поскольку истцом не представлены доказательства соблюдения претензионного порядка в части требования о возмещении убытков постольку суд первой инстанции пришел к правильному выводу об оставлении искового заявления в этой части без рассмотрения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для отмены или изменения решения суда отсутствуют. Нарушений процессуального права, определенных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 сентября 2009 года по делу № А53-10552/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  В.В. Ванин

СудьиМ.Г. Величко

Ю.И. Баранова