Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2010 по делу n А32-722/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

счет-фактура №32 от 29.02.2008г. на сумму 420940,00 руб., в т.ч. НДС 64211,19 руб.; справка №6 стоимости выполненных работ и затрат форма №КС-3 от 29.02.2008г.; акт №6 о приемке выполненных работ 2008г. форма №КС-2 от 29.02.2008г.;

договор № 982 от 23.05.2007г. с ОАО «Гипрокоммунводоканал» на корректировку, согласование и экспертизу ПДС, счет-фактура №00000477 от 05.02.2008г. на сумму 599892,00 руб., в т.ч. НДС 91509,00 руб., акт сдачи-приемки научно-технической продукции от 05.02.2008г.;

документы  по согласованию с ОАО «Южная телекоммуникационная компания» проекта водозабора Витаминкомбинат, Восточный-2, счет-фактура №08 012/02-125 от 05.03.2008г. на сумму 672,60 руб., в т.ч. НДС 102,60 руб., акт №21 выполненных работ по согласованию проекта от 05.03.2008г.

Указанные выше документы были представлены обществом в подтверждение заявленных к вычету НДС в размере 4 774 144 руб.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что налогоплательщик неправомерно заявил к вычету входящий НДС в размере 4 774 144 руб. рублей за 1 квартал 2008 года. Указанные суммы входящего НДС образовались у налогоплательщика в связи с осуществлением им реконструкции и строительства объектов коммунальной инфраструктуры в рамках реализации инвестиционной программы, которые впоследствии должны быть безвозмездно переданы в собственность муниципального образования г. Краснодар.

Факт проведения реконструкции и строительства налоговым органом, а также оформление соответствующих первичных документов, в том числе счетов-фактур, налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган полагает, при передаче на безвозмездной основе объектов жилищно-коммунального назначения органам государственной власти и органам местного самоуправления, не возникает объект налогообложения (пп. 2 п.2 ст. 146 Налогового кодекса РФ). Соответственно, входящий НДС, относящийся к реконструкции и строительству объектов, которые в дальнейшем подлежат передаче муниципальному образованию г. Краснодар, не может быть принят к вычету как НДС, не относящийся к операциям, являющимся объектом налогообложения (пп. 1 п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ).

По мнению налогового органа, НДС, уплаченный подрядным организациям и предъявленный налогоплательщиком к вычету, уплачен за счет средств, полученных от инвестора, что не соответствует смыслу ст. 8 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган также ссылается на абз. 3 п. 12 Правил ведения журналов учета полученных и  выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства № 914, согласно которому счета-фактуры, предъявленные покупателю подрядными организациями при выполнении с 1 января 2001 г. строительных работ, сборки (монтажа) оборудования, включаемого в состав основных средств, регистрируются в книге покупок в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету, в порядке, установленном пунктом 5 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, налоговым органом сделан вывод, что установленный данным пунктом Правил порядок не распространяется на заказчиков, поскольку заказчик – ООО «Краснодар Водоканал» уплачивает налог не за счет собственных средств, а за счет средств инвесторов.

Также налоговый орган ссылается на то, что согласно представленным обществом договорам аренды № 449 от 28.09.2006 г. (п. 3.5.2.) и № 448 от 28.09.2006 г. (п. 3.5.2) все произведенные арендатором улучшения, перестройки, преобразования, изменения, а также улучшения, неотделимые без вреда для арендованного имущества являются собственностью муниципального образования г. Краснодар.

Дополнительными соглашениями №709 и №710 к вышеуказанным договорам в пункты 3.5.2. договоров аренды внесены изменения. В соответствии с указанными изменениями, отделимые улучшения, за исключением объектов недвижимости, а также имущества, отделение которого приведет к ухудшению и/или снижению объемов оказания услуг, созданные арендатором в процессе реализации инвестиционной программы за счет платы за подключение и надбавок к тарифам за исключением исполнения обязательств по п. 3.3.6 договора, остаются в собственности арендатора и по истечении срока действия настоящего договора по письменному требованию арендодателя передаются безвозмездно в собственность муниципального образования г. Краснодар в порядке, установленном законодательством РФ.

В то же время, согласно п. 10.1 договора аренды № 449 от 28.09.2006г. любые изменения, дополнения и приложения к настоящему договору являются его неотъемлемыми частями и действительны при условии, что они составлены в письменной форме, подписаны надлежащим образом уполномоченными представителями сторон и зарегистрированы в Главном управлении Федеральной регистрационной службы по Краснодарскому краю. Представленное налогоплательщиком дополнительное соглашение № 710 от 29.07.2008 к договору аренды недвижимого муниципального имущества №449 от 28.09.2006 не содержит отметки регистрирующего органа.

По результатам проведения налоговой проверки налоговым органом составлен акт камеральной налоговой проверки №20291/69 от 02.07.2009 г.

В соответствии с п. 6 ст. 100 Налогового кодекса РФ налогоплательщик письмом от 16.07.2009 № 05.01-5598 направил в налоговый орган возражения на акт налоговой проверки, которые были рассмотрены 28.07.2009 с участием налогоплательщика.

Согласно решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 04.08.2009 № 47 и требованию № 12/592 от 04.08.2009г. налоговый орган истребовал у налогоплательщика дополнительные документы, которые были представлены письмами налогоплательщика от 14.08.2009 № 158/07, от 19.08.2009 № 161/07 и от 21.08.2009 № 05-6934.

Мероприятия налогового контроля были рассмотрены 28.08.2009 г.

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки №20291/69 от 02.07.2009 г. и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом принято решение №5051/160 от 28.08.2009 г. об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением обществу предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 4 774 144 руб.

Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Краснодарскому краю на решение Инспекции ФНС России № 4 по г. Краснодару №5051/160 от 28.08.2009 г.

Рассмотрев апелляционную жалобу налогоплательщика, Управление ФНС России по Краснодарскому краю вынесло решение от 21.10.2009 г. № 16-12-756-1411, в соответствии с которым апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, решение Инспекции ФНС России № 4 по г. Краснодару №5051/160 от 28.08.2009 г. утверждено.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Из материалов дела следует, что договоры аренды муниципального имущества были заключены с целью исполнения инвестиционной программы ООО «Краснодар Водоканал» по реконструкции, развитию и модернизации системы водоснабжения и водоотведения муниципального образования город Краснодар на 2007 - 2011 годы, принятой Решением Городской Думы Краснодара от 21 сентября 2006 г. № 14 п.4, а также Договора о реализации инвестиционной программы ООО «Краснодар Водоканал» по реконструкции, развитию и модернизации системы водоснабжения и водоотведения Муниципального образования город Краснодар на 2007-2011 годы №11174 от 29.08.2007 г., заключенного между Администрацией муниципального образования г. Краснодар и ООО «Краснодар Водоканал» в   редакции Соглашения № 1 от 29.08.2008 года.

Согласно выводам, сделанным налоговым органом, НДС по работам подрядных организаций не может быть принят к вычету, поскольку относится к работам по созданию объектов жилищно-коммунального назначения, результаты которых будут переданы органам муниципальной власти, что в свою очередь не является объектом налогообложения НДС согласно пп. 2 п.2 ст. 146 Налогового кодекса РФ. Кроме того, работы приобретались с целью осуществления операций, не облагаемых НДС, что не позволяет принять входящий НДС к вычету на основании пп.1 и пп. 2 п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ.

Согласно разделу 4 Инвестиционной программы для реализации инвестиционной программы в соответствии с Федеральным законом «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» от 30 декабря 2004 года № 210-ФЗ Администрация муниципального образования город Краснодар заключила с ООО «Краснодар Водоканал» договор о реализации инвестиционной программы ООО «Краснодар Водоканал» по реконструкции, развитию и модернизации системы водоснабжения и водоотведения Муниципального образования город Краснодар на 2007-2011 годы № 11174 от 29.08.2007 г., определяющий условия реализации инвестиционной программы, и договоры аренды № 449 от 28.098.2006 г. и № 448 от 28.09.2006 г. на срок не менее окупаемости данной программы.

Указанное обстоятельство подтверждает факт заключения договоров аренды в развитие инвестиционной программы.

Как видно из материалов дела, целями и задачами инвестиционной программы является капитальное строительство, модернизация, реконструкция, развитие объектов водоснабжения и водоотведения муниципального образования город Краснодар, как в количественном, так и в качественном отношении, внедрение современных энергосберегающих технологий, направленных на снижение энергозатрат при реализации основной деятельности.

Согласно раздела 2, 10 Договора о реализации инвестиционной программы ООО «Краснодар Водоканал» по реконструкции, развитию и модернизации системы водоснабжения и водоотведения Муниципального образования город Краснодар на 2007-2011 годы №11174 от 29.08.2007 г. ООО «Краснодар Водоканал» обязано выполнить мероприятия, предусмотренные инвестиционной программой, а именно: осуществить строительство новых объектов системы водоснабжения и водоотведения (СВВ), реконструкцию и модернизацию уже существующих объектов СВВ, арендуемых налогоплательщиком.

Согласно п. 3.22 договора № 449 и п. 3.17 договора № 448, арендатор обязан производить реконструкцию, модернизацию и развитие арендованного имущества в соответствии с Инвестиционным договором, заключенным на основании Инвестиционной программы.

Таким образом, следует, что ООО «Краснодар Водоканал» приобретал услуги подрядных организаций для выполнения мероприятий Инвестиционной программы и соответственно уплачивал входящий НДС, выставляемый этими организациями.

Кроме того, согласно разделу 10 Инвестиционного договора ООО «Краснодар Водоканал» обязано также осуществлять подключение и присоединение потребителей, в договорах аренды указано, что имущество передается в аренду ООО «Краснодар Водоканал» именно для оказания услуг водоснабжения и водоотведения. Услуги по подключению и присоединению к СВВ, так же, как и услуги по водоснабжению и водоотведению, которые оказывает ООО «Краснодар Водоканал», облагаются НДС в общем порядке.

Поскольку для выполнения мероприятий Инвестиционной программы и для оказания соответствующих услуг, облагаемых НДС, налогоплательщик приобретает подрядные работы и уплачивает входящий НДС по этим работам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщик имеет право на вычеты НДС по этим работам.

Целью выполнения мероприятий Инвестиционной программы, а также целью приобретения подрядных работ, входящий НДС по которым образует спорную сумму налоговых вычетов, является осуществление ООО «Краснодар Водоканал» своей основной деятельности, которая облагается НДС в общем порядке.

Согласно п. 3.3.22 договора аренды № 449 арендатор обязан производить реконструкцию, развитие и модернизацию имущества в соответствии с Инвестиционным договором, заключенным на основании Инвестиционной программы.

Согласно п. 9.2.2. договора аренды № 449 нарушение этой обязанности является основанием для расторжения договора.

Аналогичные нормы содержит и договор аренды №448 (п. 3.3.17 и п. 8.2.3.)

Таким образом, при невыполнении заявителем мероприятий инвестиционной программы, договоры аренды имущества должны быть расторгнуты.

Следовательно, отношения между ООО «Краснодар Водоканал» и Муниципальным образованием г. Краснодар не носят безвозмездный характер.

Тот факт, что результат указанных работ в виде имущества, созданного налогоплательщиком в рамках Инвестиционной программы, по истечении договоров аренды будет передано муниципальному образованию г. Краснодар, не имеет значения для реализации права налогоплательщика на получение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость.

Доказательств того, что переданное имущество приобретено и использовалось для целей, не связанных с производственной деятельностью, налоговым органом в соответствии со ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

При этом в случае, если капитальные вложения в арендованное имущество, произведенные налогоплательщиком, будут переданы на безвозмездной основе органам муниципальной власти по истечении срока аренды, у налогоплательщика также существуют основания для принятия к вычету входящего НДС по этим капитальным вложениям.

В соответствии с п. 6 ст. 171 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

При этом Налоговый кодекс РФ не ограничивает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов в случае, если товары (работы, услуги) изначально приобретены и используются для осуществления операций, являющихся объектом налогообложения, а впоследствии перестают использоваться в указанных операциях. Данный вывод подтверждается пп.2 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ, согласно которому суммы НДС, ранее принятые к вычету в соответствии с Главой 21 Налогового кодекса РФ, подлежат восстановлению к уплате в бюджет, в случае дальнейшего использования товаров (работ, услуг), в том числе основных средств, для осуществления операций, не являющихся объектом налогообложения.

В соответствии с абз. 2-3 п.п. 2 п. 3 ст. 170 Налогового кодекса РФ восстановление налога осуществляется в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные                средства, были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, не являющихся объектом налогообложения; в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Таким образом, когда налогоплательщик изначально использует