Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу n А53-26387/2009. Изменить решение

« в случае отключения от газоснабжения по причине нарушения Покупателем сроков оплаты, работы по отключению, включению, снятию, а также по установке охранной пломбы выполняются  поставщиком за дополнительную плату в соответствии с утвержденными калькуляциями на основании выставляемых последним в адрес  покупателя счета-фактуры и акта выполненных работ по изменению режима газоснабжения. Платными также являются услуги по отключению/выключению объектов на летний/зимний период, приемке узлов учета газа и другие, связанные с выездом представителя Поставщика к Покупателю.

Суд первой инстанции  отказал истцу - Левиной   Е.Ю. в вынесении дополнительного решения   в отношении уточненной истцом  редакции   п. 3.3. абз. 11 договора   поставки газа.,  поскольку   в уточненной редакции   истцом   фактически заявлены новые требования, не являющиеся предметом рассмотрения дела.

Суд по рассмотрению первоначально заявленных требований принял спорный пункт в редакции ответчика.

В обоснование жалобы заявитель указал, что суд должен был рассмотреть уточненные требования.

Данный довод подлежит удовлетворению.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе  при рассмотрении дела в арбитражном суде до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить  основание или предмет иска.

В соответствии со ст. 178 АПК РФ дополнительное решение принимается в том числе, если по какому-нибудь требованию, в отношении которого лица, участвующие в деле представили доказательства, судом не было принято решение.

По смыслу указанной нормы принимается дополнительное решение по ранее заявленным требованиям.

Вместе с тем, суд определением от 26.04.2010г. принял к рассмотрению уточненную редакцию истца. Арбитражный процессуальный кодекс не предусматривает при наличии определения суда о принятии к рассмотрению уточненных требований, рассмотрение ранее заявленных требований.

Таким образом, рассмотрению подлежала уточненная редакция ответчика п.3.3 абзац 11 договора.

 Суд апелляционной инстанции, рассмотрев разногласия сторон, считает, что п.3.3.абзац 11 подлежит принятию в следующей редакции:

«В случае отключения от газоснабжения по причине нарушения Покупателем сроков оплаты, работы по отключению, включению, выполняются  Поставщиком за дополнительную плату в соответствии с утвержденными калькуляциями на основании выставляемых последним в адрес  покупателя счета-фактуры и акта выполненных работ по изменению режима газоснабжения.    

Платными также являются услуги по отключению/включению объектов на летний/зимний период, приемке узлов учета газа и другие, связанные с выездом представителя Поставщика к Покупателю, оказанные по письменной заявке Покупателя»

  При этом, суд апелляционной инстанции исходит из того, что между сторонами заключается договор на транспортировку газа, предметом договора является оказание ответчиком услуг по транспортировке газа и оплата указанных услуг  потребителем.  Транспортировку газа должен обеспечить ответчик, в связи с чем он должен обеспечить необходимый минимум услуг, позволяющий ему выполнить договор всякому, кто обратиться.

Правилами не предусмотрена обязанность поставщика при необходимости оказания дополнительных услуг потребителям оказывать их на безвозмездной основе, или при нарушении потребителем условий договора  оказывать услуги безвозмездно повторно.   

  Суд установил, что примерным прейскурантом на услуги газового хозяйства, утвержденным Приказом ОАО «Росгазификация» от 20.06.2001 г. № 35 к платным услугам   отнесены      услуги      по           приему      и   введению   в      эксплуатацию газораспределительных систем, к которой в частности отнесены узлы учета газа, а также по отключению (включению) объектов (газовых котлов) на летний и зимний период.

   Суд считает необходмиым для обоюдного интереса сторон указать, что услуги оказываются по письменной  заявке Покупателя.  Указанная редакция не нарушает права сторон, так как фактически носит информационный характер относительно оплаты дополнительных услуг и определение цены на основании калькуляции поставщика, но исключает любое навязывание дополнительных услуг.

Суд апелляционной инстанции считает, что истец обоснованно просил исключить словосочетание «снятию, а также по установке охранной пломбы».

   Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, Правилами учета газа, утвержденными Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 14.10.1996, Порядком проведения проверки средств измерений, утвержденным приказом Госстандарта России от 18.07.1994 N 125 установлена возможность определения количества переданного газа по мощности газопотребляющего оборудования при отсутствии действующего поверительного клейма на средствах измерений.

   Установка пломб газоснабжающей организацией может быть согласована сторонами,  между тем обязанность по оплате указанных пломб законодательством не предусмотрена. 

    По пункту 4.14 договора суд установил следующее.

    Истец просил изложить  указанный пункт в следующей редакции:

«Количество поданного газа определяется по проектной мощности (минимальной –при невыборке газа, максимальной- при перерасходе газа) газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4 настоящего договора, или иным способом, согласованным с  поставщиком, исходя из 24 часов работы его в сутки: с 1-го числа текущего месяца поставки в случаях – отсутствия или неисправности УУГ Покупателя; - отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком на УУГ, байпасной линии УУГ; С 10 часов утра, следующего  за днем истечения  срока поверки,- при наличии неповеренных  средств измерений в составе УУГ Покупателя. Данный порядок определения количества поданного газа применяется в случае невозможности определения количества газа по УУГ Поставщика или ГРО».

Ответчик в протоколе  урегулирования разногласий предложил следующую редакцию: «Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4 настоящего договора, или иным способом, согласованным с  поставщиком, исходя из 24 часов работы его в сутки: с 1-го числа текущего месяца поставки в случаях – отсутствия или неисправности УУГ Покупателя; - отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и или/ ГРО  на УУГ, байпасной линии УУГ; -недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов газа. С 10 часов утра, следующего  за днем истечения  срока поверки,- при наличии неповеренных  средств измерений в составе УУГ Покупателя, в том числе сужающего устройства (МСУ) и вычислителя (корректора)»

Суд первой инстанции принял спорный пункт в следующей редакции: «Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. договора исходя из 24 часов работы его в сутки с момента предыдущей проверки приборов учета работниками поставщика или ГРО в случаях: отсутствия или неисправности Узла учета газа у покупателя; отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком и / или ГРО на узле учета газа, байпасной линии узла учета газа; в случае недопуска представителей поставщика или газораспределяющей организации для проверки приборов учета газа.

           Суд первой инстанции мотивировал принятие указанного пункта договора соответствием его пунктам 22, 23 Правил поставки газа, п.2.2 Правил учета газа.

   В обоснование жалобы  заявитель ссылается на то, что суд не принял фактически согласованную сторонами редакцию 4.14 договора,  суд исключил не оспариваемое сторонами условие, согласно которому стороны  имели возможность определить объем поставляемого газа в указанных случаях «Иным способом, согласованным с поставщиком»

Данный довод подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 446 ГК РФ в случае передачи разногласий, возникших при заключении договора  на рассмотрение суда  на основании ст. 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

По смыслу указанной нормы урегулирование разногласий производиться судом по  спорным моментам.

Стороны фактически согласовали момент начала учета газа по мощности с 1-го числа текущего месяца поставки, а в случае неповеренного узла учета  с 10 утра дня, следующего  за днем истечения срока поверки. Предусмотренный судом порядок учета с момента предыдущей проверки ухудшает положение потребителя, поскольку период проверки зависит от поставщика. У сторон в данной части разногласия отсутствовали.

Суд первой инстанции правильно указал, что в правилах поставки газа отсутствуют положения о том, что в случае недопуска представителей Поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования.

Вместе с тем, включение в п.4.14. договора поставки газа положения и том, что определение количества газа по проектной   мощности   необходимо   производить  в   случае недопуска представителей поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа направлено на недопущение безучетного потребления газа и не нарушает права потребителя. Однако, поскольку нарушения должны фиксироваться актом,  а также для недопущения злоупотребления сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным предусмотреть обязанность по составлению сторонами  двухстроннего акта фиксирующего факт недопуска. 

Истец также возражает против условия о применении п.4.14. при обнаружении отсутствия пломб не только поставщика, но и ГРО.

Данные доводы обоснованы, поскольку между истцом и ГРО имеется отдельный договор, регулирующий спорные отношения сторон, в том числе при наличии или отсутствии пломб.

Суд апелляционной инстанции считает, что не подлежит исключению абзац спорного пункта договора, предложенный истцом  « Данный порядок  определения количества поданного газа применяется в случае невозможности определения количества газа по УГГ Поставщика и ГРО».

В соответствии с п. 22 Правил поставки газа  в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства РФ т 5 февраля 1998 г. N 162 учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа.

Договором транспортировки газа на газотранспортную и газораспределительную организацию могут быть возложены обязанности и полномочия по приему-передаче и обеспечению учета поставляемого газа от имени поставщика (покупателя). Поставщик (покупатель), заключивший договор транспортировки газа, уведомляет об этом контрагента.

В соответствии с п.  23 Правил при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Таким образом, Правилами предусмотрено, что каждая из сторон в системе газоснабжения должна иметь приборы учета. Правилами прямо предусмотрена обязанность при наличии прибора учета любой стороны, участвующей в процессе передачи газа,  количество газа определять с его применением.

Наличие указанного условия, предложенного истцом, также исключает злоупотребление газоснабжающей и транспортирующей организациями при наличии у них приборов учета определять количество газа по мощности. Указанный абзац соответствует п.2.2,.23 Правил поставки газа в Российской Федерации.

Таким образом, с учетом изложенного, частичным согласованием сторонами спорного условия, данный пункт подлежит принятию в следующей редакции:   

 «Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности  неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4 настоящего договора, или иным способом, согласованным с  Поставщиком, исходя из 24 часов работы его в сутки:

с 1-го числа текущего месяца поставки в случаях

–отсутствия или неисправности УУГ Покупателя;

-отсутствия или нарушения пломб, установленных Поставщиком на УУГ, байпасной линии УУГ;

-недопуска представителей Поставщика  для проверки приборов учета газа, зафиксированного  двусторонним актом с участием уполномоченных представителей сторон;

С 10 часов утра дня, следующего  за днем истечения  срока поверки,- при наличии неповеренных  средств измерений в составе УУГ Покупателя.

Данный порядок определения количества поданного газа применяется в случае невозможности определения количества газа по УУГ Поставщика или ГРО».

Иных доводов жалобы не заявлено.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле не заявят возражений.

В соответствии с п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Истцом заявлено о взыскании судебных расходов на представителя в суде апелляционной инстанции  в сумме 5 000 руб.

В обоснование расходов представлены соглашение № 5 от 01.06.2010г.об оказании юридической помощи, заключенное между ИП Левиной Е.Ю. и адвокатом Гершун Л.В., квитанцией от 01.07.2010г. на сумму 5 000 руб.

Согласно