Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А53-2774/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

12

А53-2774/2009

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А53-2774/2009

23 июля 2010 г.15АП-12391/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: директор Приходько А.Н., паспорт

от ответчика: Калиматов А.Р., паспорт, доверенность от 05.02.2010

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Милютинская строительная организация"

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 16.11.2009 годаА53-2774/2009

по иску общества с ограниченной ответственностью "Милютинская строительная организация"

к ответчику Администрации Милютинского сельского поселения

Милютинского района Ростовской области

при участии третьих лиц  общества с ограниченной ответственностью «КапРемСтройНадзор»,

Министерства автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области

о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 538 491 руб. 13 коп.

а также встречное исковое заявление Администрации Милютинского сельского поселения

к обществу с ограниченной ответственностью «Милютинская строительная организация»

о признании работ, выполненных подрядчиком,

не соответствующими качеству, технической документации, а также обязании устранить нарушения и взыскании пени  

принятое в составе судьи Воловой И.Э.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Милютинская строительная организация" (далее –ООО "Милютинская строительная организация", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрации Милютинского сельского поселения Милютинского района Ростовской области (далее –администрация) о взыскании задолженности, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 538 491 руб. 13 коп., в связи с неоплатой подрядных работ, выполненных по муниципальному контракту № 7 от 16.05.2008г.

Администрация заявила встречные исковые требования к обществу об устранении нарушений либо взыскании убытков в сумме 549 566 руб., перечисленных по договору подряда ввиду некачественности работ,  и взыскании пени в соответствии с п.6.1 договора (с учетом уточнений требований и наименования истца по встречному иску т.2. л.д. 1-3, принятых судом к рассмотрении в соответствии со ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2009 с Администрации Милютинского сельского поселения взыскано в пользу ООО «Милютинская строительная организация» 228 044 руб. задолженности, 5033 руб. 11 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С ООО «Милютинская строительная организация» в пользу Администрации Милютинского сельского поселения взыскано 57 350 руб. 22 коп. неустойки, 1867 руб. 68 коп. судебных расходов на проведение экспертизы. В остальной части встречного иска отказано. В результате зачета  с Администрации Милютинского сельского поселения в пользу ООО «Милютинская строительная организация» взыскано 170 693 руб. 78 коп. задолженности, 3165 руб. 43 коп. судебных расходов.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обжаловало его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно исключен НДС из суммы долга, составляющую разницу между ценой спорных работ и общей стоимостью несоответствия примененного материала сметной документации и невыполненных работ. Ответчиком не представлено доказательств того, что использование мелкозернистого асфальтабетона вместо литого и не выполнение работ по подсыпке щебнем повлияло на качество выполненных работ. Суд необоснованно отказал во взыскании процентов. Суд в нарушение ст. 71, 75 АПК РФ в качестве доказательства по делу оценивал светокопию акта от 12.12.2008, в отсутствие подлинника. Сторонами не представлялась проектно-сметная документация. Локальная смета заказчиком не утверждена и подписана и.о. главного архитектора без полномочий.  При определении стоимости выполненных работ, необоснованно исключен НДС.

Представитель общества в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе. Указал, что стоимость работ определена судом в соответствии с  актом  проверки перечисления и целевого расходования средств от 12.12.2008, которым установлено, что работы не выполнены на сумму 281 129 руб. на основании локальной сметы на капремонт тротуаров по ул. Красноармейская в ст. Милютинская Милютиского района Ростовской области, составленной при проверке  начисления и целевого расходования средств. Однако, при изучении сметы установлено, что объем выполненных  работ  установлен с необоснованным исключением суммы НДС, что влияет на размер невыполненных работ и суммы пени.

Представитель администрации в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил,  в соответствии с условиями муниципального контракта от 16.05.08г., №7 разработана проектно-сметная документация и проведена государственная экспертиза проектно-сметной документации, получено положительное заключение экспертизы № 0728-2007г. С подрядчиком согласована техническая документация согласно приложения № 1 муниципального контракта, в которой определены объемы работ. Подрядчиком применен мелкозернистый асфальтобетон вместо литого, что существенно уменьшает сумму муниципального контракта, однако подрядчик требует выплатить сумму равную при применении литого асфальта и без добавления щебёночного основания, что является не приемлемым условием для Администрации Милютинского сельского поселения. Проектно-сметная документация (ПСД) согласно п. 1.2. муниципального контракта включает в себя сводный сметный расчет и расценочные ведомости (Приложение № 1), составляющие неотъемлемую часть контракта. Где в расценочной ведомости четко указано «Ремонт тротуаров из литого асфальта» с подписью  подрядчика. В соответствии с актом проверки перечисления и целевого расходования средств, выделенных из Фонда софинансирования в 2008 году через министерство автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области органам местного самоуправления муниципального образования «Милютинский район», указывается что: тротуары по ул.Красноармейская в ст.Милютинская по капитальному ремонту тротуаров выявлены несоответствие примененного материала сметной документацией, при устройстве тротуаров применен мелкозернистый асфальт вместо литого и не выполнены объемы работ по устройству щебеночного основания. Фактически выполненные работы меньше объемов работ согласно расценочной ведомости по контракту и дефектной ведомости. Объемы фактически выполненных работ меньше объемов работ заявленных в локальной смете и дефектной ведомости. Отсутствуют документы о качестве отгруженной потребителю асфальтобетонной смеси с указанием необходимых показателей, согласно СНиП. Сумма денежных средств в размере 281129-00 из фонда софинансирования расходов капитального ремонта внутригородских, внутри поселковых и межпоселковых дорог и тротуаров  возвращены   министерству   автомобильных   дорог   согласно   акта проверки от 12.12.2008г.

Представитель Министерства автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, ранее  представил локальную смету, извещен надлежащим образом.

Представитель ООО «КапРемСтройНадзор» в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.  

В ходе рассмотрения дела Администрация указала, что работы проведены некачественно, заявила ходатайство о назначении дополнительной экспертизы на предмет установления объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, а также стоимости устранения недостатков.

Судом ходатайство удовлетворено, в суде апелляционной инстанции по делу проведена дополнительная экспертиза экспертной организации «Ростовский центр судебных экспертиз».

Администрация заявила ходатайство о пересмотре судебного акта в полном размере, просила  удовлетворить встречные исковые требования.

Распоряжением суда от 19.07.2010 в связи с болезнью судьи Корневой Н.И. и нахождением судьи Ереминой О.А. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1. Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Пономареву И.В., судьи Корневой Н.И. на судью Ванина В.В. в составе суда по делу № А53-2774/2009.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчиком) и ответчиком (муниципальным заказчиком) 16.05.2008  заключен муниципальный контракт № 7 по лоту № 3 «Капитальный ремонт тротуаров по ул. Красноармейская ст. Милютинская Милютинского района Ростовской области» (далее - контракт).

В соответствии с п. 1.1 контракта истец обязался в установленный контрактом срок выполнить капитальный ремонт тротуаров по ул.Красноармейская ст. Милютинская Милютинского района Ростовской области, а ответчик обязался создать истцу необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную контрактом цену.

По своей правовой природе контракт от 16.05.2008 является договором строительного подряда, отношения сторон регламентируются главой 24 ГК РФ.

Обязанность подрядчика выполнить работы, а заказчика - их оплатить предусмотрены статьями 702, 711 и 746 ГК РФ. В силу указанных норм материального права обязанность заказчика оплатить выполненные работы возникает после окончательной сдачи результата работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик обязан выполнять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией.

В соответствии с п. 1.2 объем, содержание и другие требования к работе, подлежащей выполнению подрядчиком по контракту, определяются утвержденными сторонами проектно-сметной документацией: сводным сметным расчетом и расценочными ведомостями (приложение № 1 к контракту), составляющими неотъемлемую часть контракта.

Фактически приложением № 1 к контракту является график производства работ (т.1, л.д.14), расценочная ведомость (т.1, л.д.15) подписана только со стороны истца.

Согласно п. 2.1 контракта цена работ является твердой, определяется на основании ПСД и составляет в текущих ценах 1 058 739 руб., в том числе за счет средств областного бюджета (фонд софинансирования расходов) - 1 051 276 руб. и за счет средств местного бюджета - 7463 руб.

В соответствии с п. 5.4.7 контракта ответчик обязан осуществлять технический надзор за ходом, качеством и сроками выполнения работ, в том числе с привлечением специализированных организаций, имеющих лицензию на осуществление данной деятельности.

Технический надзор осуществляло третье лицо ООО «КапРемСтройНадзор» согласно муниципальному контракту на оказание услуг по техническому надзору от 30.05.2008 № 34, заключенному с ответчиком (т. 2 л.д. 20-22).

Заявляя требования, истец указал, что ответчик оплатил ему 549 566 руб. по акту КС-2 и справке КС-3, оставшуюся часть стоимости выполненных работ в размере 509 173 руб. оплатить отказался, что явилось причиной предъявления иска в арбитражный суд.

Истец мотивирует свою позицию тем, что работы им выполнены качественно, что подтверждается подписанными сторонами актами КС -2 и справками КС-3 на общую сумму 1 058 739 руб.

Ответчик, считая, что работы выполнены некачественно,  предъявил встречный иск  о взыскании убытков  в размере 549 566 руб. (возврат произведенной им истцу оплаты работ) и пени в сумме  218 100 руб. 44 коп. в соответствии с п. 6.1 контракта.

Ответчик мотивирует свою позицию тем, что в работе истца были выявлены недостатки (письма ООО «КапРемСтройНадзор» от 21.11.2008 и от 12.12.2008 - т. 2 л.д. 23,24), а именно, - отсутствует подстилающий слой щебеночного основания толщиной 6 см, толщина асфальтобетона на объекте местами менее 3 -х см, ремонт тротуаров делался не из литого асфальбетона и т.п., некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 08.07.2009 назначил строительную экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено Специализированной экспертной организации «Ростовский центр судебных экспертиз» экспертам Кондратенко Т.О. и Зубко Л.Ю.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1.Применен ли подрядчиком вид асфальтового покрытия кА «Литой» -соответствующий проекто-сметной документации муниципального контракта от.05.2008г.?

2.Присутствует ли щебеночное основание на объекте строительства?

7.Соответствуют ли фактически выполненные работы - расценочнойведомости к контракту №7 от 16.05.2008г. и дефектной ведомости объемов работ по лоту №3?

В соответствии с экспертным заключением  №125 от 15.07.2009г. экспертами сделан вывод, что не выявлено применение литой асфальбетонной смеси в качестве тротуарного покрытия, предусмотренной сметой; на 65% исследуемой территории тротуара щебеночное основание под асфальтобетонное покрытие не выявлено;