Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А53-2774/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

отсутствует уплотнение в процессе укладки смеси, объемы фактически выполненных работ меньше объемов согласно расценочной ведомости, локальной смете и дефектной ведомости, имеются неровности, образованные разрушением в результате  биологической коррозии растительностью, а также  провалами основания  тротуарного покрытия как результата отсутствия технологического процесса уплотнения слоев конструкции тротуарного покрытия и т.д.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в порядке ст.71 АПК РФ пришел к  выводу о необходимости удовлетворить исковые требования по первоначальному иску частично, взыскав с администрации 228 044 руб.

При этом, суд первой инстанции принял во внимание представленные доказательства замены подрядчиком работ и выполнение вместо литого асфальта  зернистого, доказательств некачественности работ. Суд указал, что с учетом того, что перед экспертом не ставился вопрос о стоимости фактически выполненных работ, принятию  во внимание подлежит  акт проверки перечисления и целевого расходования средств, выделенных из фонда софинансирования в 2008 году через министерство автомобильных дорог, транспорта и связи Ростовской области органам местного самоуправления муниципального образования «Милютинский район» от 12.12.2008.

По спорному объекту в акте указано следующее (т. 1 л.д. 77): выявлено несоответствие примененного материала сметной документации (при устройстве тротуаров применен мелкозернистый а/бетон вместо литого а/бетона) и не выполнены объемы работ по устройству щебеночного основания на общую сумму 281 129 руб., которые подлежат возврату в бюджет Ростовской области.

Таким образом, поскольку истец претендует на оплату работ в сумме 509 173 руб., а комиссией принято решение о возврате с учетом недостатков суммы 281 129 руб., суд пришел к выводу, что правомерными являются требования в сумме 228 044 руб.

Отказывая в части встречного иска о взыскании убытков, суд указал, что  они не подтверждены условиями ст. 15 ГК РФ. Вместе с тем, поскольку установлено, что часть работ на сумму 281 129 руб. не выполнена, на указанную сумму подлежат начислению пени в сумме 57 350 руб. 32 коп. за период с 30.09.2008 по 24.04.2009.

В суде апелляционной инстанции истец указал, что при определении стоимости работ, подлежащих возврату, необоснованно исключен НДС, он подлежит учету  в стоимость выполненных работ.

В соответствии с п.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле не заявят возражений.

В соответствии с п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 мая 2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном  суде апелляционной инстанции» при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Администрация в суде апелляционной инстанции указала, что работы выполнены некачественно, сумма недостатков, выявленная комиссией, не отражает реальное положение, отраженное в экспертном заключении, просила пересмотреть решение суда в полном объеме.

В суде апелляционной инстанции администрацией было заявлено о проведении дополнительной экспертизы на предмет установления стоимости фактически выполненных работ и стоимости устранения недостатков.

Суд апелляционной инстанции ходатайство удовлетворил.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд не обладает познаниями в области строительства,  возможностью определения фактического объема выполненных работ. В суде первой инстанции была проведена экспертиза на предмет установления недостатков работ. Вместе с тем, вопрос о стоимостном выражении не ставился.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности  или полноте заключения, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Определением суда апелляционной инстанции от 18.03.2010г. назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой  поручено «Специализированной экспертной организации «Ростовский центр судебных экспертиз», эксперту Кондратенко Татьяне Олеговне.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1) каков фактический объем и стоимость выполненных работ на основании актов выполненных работ № 1 от 10.06.08г., № 2 от 22.09.2008г. и в соответствии с муниципальным контрактом от 16.05.08г. №7 по капитальному ремонту тротуаров по ул. Красноармейская, ст. Милютинская Ростовской области?

) В случае выявления определить объем и стоимость некачественных работ.

В соответствии с выводами экспертного заключения № 192/Э от 31.05.2010г.  стоимость фактически выполненных работ по капитальному ремонту тротуаров по ул. Красноармейская в ст. Милютинская, предусмотренных контрактом № 7 от 16.05.2008г., рассчитанная в договорных ценах составляет 1 054 019 руб. 90 коп. Экспертом выявлены и перечислены  виды и объемы некачественных работ, указано, что стоимость некачественно выполненных работ  по «Ремонту тротуаров» в договорных расценках, предусмотренных муниципальным контрактом № 7 от 16.05.2008г. составляет 692 642 руб. 52 коп.

Оценив представленные доказательства: заключения первоначальной и дополнительной экспертизы, акт о выявленных недостатках от 16.12.2008г., составленный обществом, администрацией и техническим надзором, в котором отражено, что отсутствует щебеночное основание, заменен вид асфальта (т.2, л.д. 25), акт  от  проверки расходования средств от 12.12.08г. (т.2, л.д. 26) в соответствии со ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований  общества и частичном удовлетворении требований администрации в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Основанием для возникновения обязательства генподрядчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). По смыслу пунктов 2 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" при принятии заказчиком результата работ он обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость этих работ.

В соответствии со ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии со ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В экспертном заключении указано, что выявлены следующие недостатки:

-на 62% площади исследуемой территории тротуара щебеночное основание под асфальтобетонное покрытие не выявлено - 1045,32 м2.

-на остальной части тротуара (640,68 м2) выявлено устройство щебеночного основания толщиной в среднем 40 мм. На отдельных участках толщина щебеночного основания составляет от 10 мм до 90 мм. Толщина выявленного щебеночного основания не соответствует требованиям п.7.1. СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги», не соответствует рис.1.8 И.А.Николаевская, Л.А.Горлопанова, Н.Ю. Морозова «Инженерные сети и оборудование территорий, зданий и стройплощадок», п.3.4 СНиП «Благоустройство территорий».

- на 60 % площади исследуемой территории тротуара толщина асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям п. 10.16. СНиП 3.06.03-85 «Автомобильные дороги

- на площади 10,0 кв.м выявлено разрушение целостности асфальтобетонного покрытия вследствие локального развития биологической коррозии, вызванной прорастающей растительностью.

- вдоль примыкания асфальтобетонного покрытия тротуара к бортовым камням бетонным (поребрику) выявлено развитие различных форм травяной растительности (протяженностью 250 м.) Выявлены провалы асфальтобетонного покрытия и неровности (в основном по четной стороне ул. Красноармейской, вдоль примыкания покрытия к бортовым камням бетонным (поребрику) со стороны газонов (протяженность ориентировочно 35 м).

- выявлены просветы между 2-х рейкой и поверхностью покрытия тротуара - до 30 мм в местах провалов; на остальной территории местами выявлены просветы 5-7 мм.

- в местах отсутствия бортовых камней бетонных (поребриков) выявлено разрушение обреза тротуарного покрытия.

-  На кромках срезов зондажей выявлены пустоты в теле асфальтобетонного покрытия, что свидетельствует о незначительном уплотнении асфальтобетонной смеси или полном его отсутствии.

То есть, вид работ «Ремонт тротуаров» («Ремонт тротуаров из литого асфальта»), включающий в себя следующий состав работ согласно ГЭСНр Сборник 68 «Благоустройство» (государственные элементные сметные нормы на ремонтно-строительные работы): - «Состав работ: 01. Разломка и обрубка краев асфальтобетона на поврежденных площадках. 02. Россыпь дополнительного слоя щебня и высевок с разравниванием и уплотнением. 03. Укладка с разравниванием асфальтобетонной смеси с уплотнением. 04. Посыпка отремонтированных мест песком. 05. Затирка трамбовкой.», а также включающий применение следующих ресурсов, инструментов и механизмов: Асфальт   литой    для     покрытий тротуаров, песок, щебень, строительный мусор - выполнен некачественно в полном объеме, заявленном в Актах о приемке выполненных работ, предусмотренном в Расценочной, дефектной ведомостях, в локальном сметном расчете, а также выполненном фактически - то есть на площади 1686 м2.

Стоимость устранения недостатков определена экспертом в сумме 692 642 руб. 52 коп.

Не согласившись с результатами повторной экспертизы, истец представил свои возражения, считает, что экспертом  не составлен акт обмера,  не представлены лабораторные исследования о типе асфальтобетона, и недостаточном уплотнении, отсутствуют схемы и план тротуаров с указанием места вырубок. Экспертом не учтены малозначительные дефекты, не учтено, что СНиПами допускается отклонения от проектных значений. Толщина  асфальта 37 мм соответствует СНиП 3.06.03-85 приложение № 2 таблица 1. Истец указал, что был произведен именно «вид работ»  «Ремонт тротуаров», который включает в себя состав согласно ГЭСНр сборник 68 «Благоустройство»: разломка и обрубка краев,  асфальтабетона на поврежденных площадках, россыпь дополнительного слоя щебня и высевок с разравниванием и уплотнением, укладка с разравниванием асфальтобетонной смеси, с уплотнением, посыпка отремонтированных мест песком, зачистка трамбовкой. Указанное выполнено в полном объеме в соответствии с расцененной ведомостью на площади 1686 кв.м.

Данные возражения судом апелляционной инстанции не принимаются. Эксперт в судебном заседании пояснил, что  это была дополнительная экспертиза, все замеры, шурфы, взяты при первоначальной экспертизе, выявлены те же недостатки. При определении качества и объемов учитывалась технология работ, предусмотренных контрактом и обязательными нормами и правилами.  

Суд апелляционной инстанции отмечает, что кроме экспертного заключения, отсутствие щебеночного основания установлено и актами  осмотра от 12.12.08г. и от 16.12.08г. При этом, комиссии исходили из того, что он предусмотрен контрактом, расцененной ведомостью.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Таким образом, поскольку установлено, что качественно выполненные работы составляют 361 377 руб. 38 коп., а администрацией