Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2010 по делу n А53-22302/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-22302/2009

23 июля 2010 г.                                                                                   15АП-6267/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2010 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Барановой Ю.И.

при участии:

от истца: представитель не явился

от ответчика: Мороз А.Л., паспорт, доверенность № 333 от 17.11.2009

от третьего лица: представитель Тимченко В.В. доверенность 3875 от 30.12.09г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества "Элина"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2010 по делу № А53-22302/2009

по иску муниципального казенного предприятия "Объединенная дирекция строящихся объектов"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Элина"

при участии третьего лица открытого акционерного  общества "Донэнерго"

об обязании устранить недостатки

принятое в составе судьи Павлова Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное предприятие "Объединенная дирекция строящихся объектов" (далее – предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Элина" (далее – общество, ответчик) об обязании устранить недостатки.

Решением Арбитражный суд Ростовской области от 20.04.2010 обязал ЗАО «Эллина» устранить недостатки в трансформаторной подстанции №3158 по ул. 339 Стрелковой дивизии, 31Б (с.п. УБ-8), выполнив в соответствие с проектом 01-331/ис-ТП-АС уплотнение грунтового основания бетонной плиты, на уплотненное основание выполнить бетонную плиту толщиной 150 мм, выполнить железобетонные стены подпольных каналов и восстановить на отм. «0» бетонные полы, перекрыть металлическими щитами подпольные каналы, выполнить герметизацию кабельных вводов, - в срок 1 неделя с момента вступления решения в законную силу.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства наличия договорных отношений между ним и ответчиком, доказательствами подтверждается, что последний не исполнил обязательства в части обеспечения гарантий качества.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его  в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил  отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом необоснованно отказано в отложении судебного разбирательства для пояснений эксперта, по скрытым работам, акты освидетельствования могут быть доказательством их выполнения. Факт выполнения уплотнения грунтов (скрытых работ) подтверждается актами выполненных работ ф. КС-2 и справками о стоимости выполненных работ ф. КС-3. Вывод суда о соблюдении заказчиком гарантийного срока предъявления претензий не соответствует обстоятельствам дела. Судом неверно истолкована норма ст. 755 ГК РФ. Судом необоснованно не применены положения ч.2 ст. 748 ГК РФ. Подписав акт освидетельствования скрытых работ, акт ф. КС-2 заказчик фактически подтвердил выполнение работ и их качественные характеристики.

Представитель ответчика в судебное заседание апелляционной инстанции явился, поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Представитель истца в судебное заседание апелляционной инстанции не  явился.

Представитель третьего лица в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил  решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что факт подписания всех документов по приемке объекта в эксплуатацию (акты формы КС-2, КС-3, акты на скрытые работы) свидетельствует о фактическом выполнении ответчиком всего объема необходимых работы и при этом надлежащего качества. Эксперт исследовал фактическое состояние объекта и соответствие его строительных элементов проекту и требованиям СниП. Дефекты, которые были установлены экспертом, свидетельствуют о том, что акты на скрытые работы заполнялись формально и они не могут подтверждать качество выполненных работ. Перед подписанием актов на скрытые работы должны проводиться лабораторные исследования, которые бы подтверждали техническую правильность выполнения работы. Такие исследования на момент строительства не проводились. Акты на скрытые работы не могут объективно свидетельствовать о правильности выполненных работ по уплотнению грунта. Дефекты, которые имеют место в подстанции, оценить возможно любому специалисту на основании визуального обследования, поскольку они носят очевидный характер. Ответчик критически оценил методы и инструменты, используемые экспертом. Недостатки выявлены до истечения предельного срока для их обнаружения, предусмотренного ст. 756 ГК РФ. Проведенная экспертиза однозначно определила перечень недостатков и причины их возникновения - отступление ответчиком от требований проекта и СниП. Судом правомерно не применена норма ч. ст. 748 ГК РФ, согласно которой заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. На момент выполнения работ заказчик исходил из того, что все требования были подрядчиком выполнены и заказчик не обнаружил отступлений от условий договора. Заказчик никаких заявлений не делал. То обстоятельство, что Заказчик, принимая результат работ, не усмотрел их видимые или невидимые недостатки, не лишает его в последующем предъявить требование об устранении этих недостатков.

Истец, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, что в силу статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению жалобы по существу.

Распоряжением суда от 19.07.2010 в связи с болезнью судьи Корневой Н.И. и нахождением судьи Ехлаковой СВ. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1. Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ехлаковой СВ. на судью Пономареву И.В., судьи Корневой Н.И. на судью Ванина В.В. в составе суда по делу № А53-22302/2009.

Изучив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд  пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Истцом заявлены требования об обязании ответчика устранить недостатки в трансформаторной подстанции №3158 по ул. 339 Стрелковой дивизии, 31 «Б» (с.п.УБ-8) в срок не позднее недели со дня вступления решения суда в законную силу, а именно выполнить в соответствии с проектом 01-331/ис-ТП-АС уплотнение грунтового основания бетонной плиты, на уплотненное основание выполнить бетонную плиту толщиной 150 мм, выполнить железобетонные стены подпольных каналов и восстановить на отм. «0» бетонные полы, перекрыть металлическими щитами подпольные каналы, выполнить герметизацию кабельных вводов» (уточненные требования).

После проведения экспертизы истцом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнены требования, МКП «Объединенная дирекция строящихся объектов»  просило обязать ЗАО «Эллина» устранить недостатки в трансформаторной подстанции №3158 по ул. 339 Стрелковой дивизии, 31Б (с.п. УБ-8), выполнив в соответствие с проектом 01-331/ис-ТП-АС уплотнение грунтового основания бетонной плиты, на уплотненное основание выполнить бетонную плиту толщиной 150 мм, выполнить железобетонные стены подпольных каналов и восстановить на отм. «0» бетонные полы, перекрыть металлическими щитами подпольные каналы, выполнить герметизацию кабельных вводов.

         Судом  уточнения приняты в порядке ст. 49 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 09.09.2002 между ответчиком (подрядчиком) и истцом (заказчиком) заключен договор подряда № 153/2002, согласно которому подрядчик обязался выполнить электроосвещение ТП, силовое оборудование, электроснабжение 10 кВ ТП, общестроительные работы ТП по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. 339 Стрелковой дивизии, объект: «Застройка 5Б квартала» (п.п. 1.2). Дополнительным соглашением от 01.09.2003 к договору подряда № 153/2002 от 09.09.2002, в связи с увеличением потребительской мощности жилой застройки по объекту: «Инженерное обустройство VБ мкр. РГУ по ул. 339-я Стрелковая дивизия. Внешнее электроснабжение» п.п. 1.2 договора был дополнен п. 1.2.5 и п. 1.2.6, согласно которым, подрядчик обязуется выполнить дополнительные общестроительные работы ТП (связанные с уширением ТП); монтаж дополнительного силового электрооборудования ТП.

Срок выполнения работ 4 месяца с момента подписания сторонами договора (п.п. 2.1).

В соответствии с пунктом 4 договора, ответчик обязан выполнить работы в соответствии с ПСД и сдать их результат в обусловленный договором срок. Подрядчик производит своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при производстве работ и в период гарантийной эксплуатации объекта - в течение 2-х лет с момента подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ. Истец обязан своевременно оплатить ответчику работу в соответствии с условиями договора. Истец обязан в течение 7 календарных дней после получения от ответчика недостатков и брака немедленно заявить об этом ответчику.

25.01.2004 сторонами договора подписан акт о приемке выполненных работ.

Трансформаторная подстанция № 3158 внешние (10кВ) и внутриплощадочные (0,4 кВ) сети электроснабжения жилой застройки по ул. 339 Стрелковой дивизии, приняты в эксплуатацию актом приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 13.09.2004.

Постановлением Мэра г.Ростова-на-Дону №1583 от 20.09.2004 объекты трансформаторной подстанции №3158 по адресу г.Ростов-на-Дону, ул. 339 Стрелковой дивизии, внешние и внутриквартальные сети электроснабжения жилой застройки введены в эксплуатацию.

На основании Постановления Администрации Ростовской области № 195 от 31.10.2005 трансформаторной подстанции № 3158 и сети электроснабжения жилой застройки по ул.339 Стрелковой дивизии в г.Ростова-на-Дону переданы на баланс ГП РО «Донэнерго» РГЭС.

В 2008 году сотрудники ОАО «Донэнерго», обслуживающие подстанцию, обнаружили обрушение фундамента и пола подстанции. В декабре 2008 года проведен осмотр подстанции представителями «МКП ОДСО» города Ростова-на-Дону, ЗАО «Эллина» и ОАО «Донэнерго». По результатам осмотра составлен акт от 30.12.2008г., которым установлен факт обрушения подпольных каналов и пола РУ-10кВ.

12.01.2009 ОАО «Донэнерго» обратилось к истцу с письмом №24/19, в котором просило срочно принять меры по устранению выявленных недостатков.

14.01.2009 года МКП «ОДСО города Ростова-на-Дону» обратилось с письмом к ЗАО «Эллина», в котором просило приступить к восстановлению фундаментов подпольных каналов и пола подстанции.

Поскольку фундамент и пол подстанции не восстановлены ответчиком, истец обратился в суд с заявлением об обязании ответчика устранить недостатки в трансформаторной подстанции.

Ответчиком иск не признан, поскольку работы выполнены надлежащим образом и приняты заказчиком, заключение эксперта не доказывает факт невыполнения работ по уплотнению грунта при строительстве подстанции.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ , суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со ст.ст. 740, 763 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В ст. 310 ГК РФ   установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Выполнение подрядчиком обязательств по договору по объему и срокам выполнения работ истцом не оспаривается и подтверждается договором, дополнительным соглашением, актом приемки, постановлением на ввод объекта в эксплуатацию.

Предметом спора является качество выполненных подрядчиком строительных работ и неустранение дефектов, выявленных в процессе эксплуатации объекта.

Определением суда от 08.02.2010 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из заключения эксперта № 2010/95 от 11.03.2010