Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2008 по делу n А53-181/2008. Изменить решение

в силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Изучив составленные в ходе проверки предпринимателя документы – акты проверки от 1.09.07г., а также протокол об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции установил, что в этих документах отсутствуют всякое описание проверявшегося торгового места: не указаны его тип, вид (лоток, прилавок, помещение контейнерного типа и т.д.), не описаны его конструктивные особенности, исходя из которых сотрудники ИФНС пришли к выводу о том, что по своим особенностям это торговое место не может использоваться без применения ККМ (не указано, как оно обустроено, имеет ли стены, и сели да, то какие,имеет ли дверь и иные запирающие устройства и т.д.). В акте проверки содержится только указание на то, что это торговое место обеспечивает показ и сохранность товара. Однако при этом не указано, за счёт чего, каких конкретно конструктивных элементов обеспечиваются эти показ и сохранность товара: например, имеются витрина, боковые стены, дверь с запирающим устройством и т.п. Так, в разделе данного акта проверки: «описание торговой точки» зафиксировано следующее: «проверка проведена в крытом мясо-молочном павильоне, торговая точка, обеспечивающая показ и сохранность товара» (л.д. 5). Другие описания проверявшейся торговой точки в этом акте отсутствуют.

Одна лишь ссылка в акте проверки на то, что торговое место находится в крытом павильоне, по мнению суда апелляционной инстанции, не может свидетельствовать о том, что исключительно за счёт этого обеспечиваются показ и сохранность продаваемого с торговой точки предпринимателя товара.

При проверке также не делалось фотографий торгового места.

В предоставленных суду ИФНС материалах проверки отсутствуют также указания на характеристики самого павильона, в котором находится торговое место предпринимателя: не указано, имеет этот павильон двери, или нет, закрывается ли он на ночное время, и в какие часы, каким образом он охраняется, режим его работы и т.д.

ИФНС также не предоставлена суду информация о том, каким образом обеспечивается сохранность находящегося в торговой точке товара в дневное время.

Эта информация не предоставлена ИФНС и суду апелляционной инстанции.

Кроме того, в самом акте проверки отсутствуют индивидуализирующие признаки проверявшегося торгового места, а именно: его номер. Имеется только ссылка на то, что оно находится в мясо-молочном павильоне и принадлежит предпринимателю. При том, не имеется информации о том, что в данном павильоне имеется только одно торговое место предпринимателя и о том, что других торговых мест у предпринимателя в этом же павильоне не имеется.

Единственным имеющимся в материалах дела документом, содержащим описание конструктивных особенностей торгового места, является акт экспертизы №45/23-6/2746 от 26.10.07г.    Федерального    государственного    учреждения         «Ростовский    центр стандартизации, метрологии и сертификации», подготовленный по заявлению предпринимателя.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель привлечена ИФНС к административной ответственности при отсутствии  надлежащих доказательств того, что используемое ею торговое место по своих конструктивным особенностям и по месту нахождения не может быть использовано для продажи продовольственных товаров без ККМ, а также без надлежащей индивидуализации самого предмета проверки – торгового места.

Ссылка ИФНС на то, что конструктивные особенности проверявшегося торгового места описаны в акте экспертизы признаётся судом апелляционной инстанции неосновательной и противоречащей ст. 26.2 КоАП РФ. Этот акт был подготовлен не по инициативе ИФНС, а по заявлению предпринимателя, в связи с чем не имеется никаких оснований считать его одним из доказательств по делу об административном правонарушении.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции также нет надлежащих доказательств того, что предметом экспертизы, проведённой 26.10.07г. по заявлению предпринимателя, являлось то самое торговое место, которое и проверялось сотрудниками ИФНС 11.09.07г. - единственным доказательством этому служит утверждение об этом предпринимателя. В собранных ИФНС материалах проверки, как установлено судом апелляционной инстанции, отсутствуют какие-либо индивидуализирующие признаки проверявшегося торгового места.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции не имелось оснований для того, чтобы делать вывод о том, что по своим конструктивным особенностям спорное торговое место обеспечивает показ и сохранность товаров на основанных сведений, приведенных в этом акте экспертизы. Предприниматель в деле лицо заинтересованное и только лишь его заявления о том, что предметом экспертизы являлось именно то торговое место, которое проверялось ИФНС, не достаточно. Для вывода о том, что предмет указанной экспертизы и предмет проверки ИФНС тождественны, необходимы письменные доказательства, собранные сотрудниками ИФНС при проверке предпринимателя. В материалах арбитражного дела такие доказательства отсутствуют, суду апелляционной инстанции эти доказательства ИФНС также не представлены. Представитель ИФНС в судебном заседании при описании проверявшегося торгового места также ссылался только на акт экспертизы, из чего суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что такие доказательства отсутствуют и в материалах дела об административном правонарушении.

На этом основании суд первой инстанции должен был отклонить предоставленное предпринимателем экспертное заключение на основании ст. 67 АПК РФ как не относящееся к рассматриваемому делу доказательство.

Кроме того, изучив указанный акт экспертизы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что даже в том случае, бы в материалах дела имелись надлежащие доказательства того, что 11.09.07г. сотрудниками ИФНС при составлении акта проверки проверялось именно то торговое место, которое явились предметом экспертного акта, предприниматель и в этом случае не подлежала бы привлечению к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Так, в соответствии с п.3 ст.2 закона № 54-ФЗ, освобождаются от применения ККТ организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

То есть, определяющим в вопросе отнесения того или иного торгового места нетипичной формы является вопрос о том, обеспечивает ли оно показ и сохранность товара, или не обеспечивает.

Как следует из описательной части акта экспертизы, торговля осуществляется с холодильной витрины-прилавка, представляющего собою комплексное оборудование, состоящее из прилавка, в котором хранится запас продуктов, и витрины, установленной на прилавке и служащей и демонстрации и продажи продуктов; лицевая и боковые стороны витрины закрыты двойными стеклами; со стороны продавца имеются раздвижные стеклянные дверцы и рабочий стол.

Эта витрина-прилавок установлены в боксе, имеющем следующие характеристики: боковые стенки изготовлены из металлической сетки; с торца бокс примыкает к стене павильона; фасадная часть бокса открыта и каких-либо ограждающих конструкций не имеет; перекрытие верхней части бокса отсутствует (л.д. 66).

Таким образом, к этой витрине-прилавку в рабочее время имеет доступ неопределённый круг лиц, поскольку двери у бокса, в котором этот прилавок установлен, не имеется. Соответственно, оснований для вывода о том, что такое торговое место помимо показа также обеспечивает и сохранность продаваемого с прилавка товара, у суда первой инстанции не имелось.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об обоснованности жалобы предпринимателя на решение суда в части отказа в признании незаконным и отмене постановления ИФНС, которым предприниматель привлечён к административной ответственности. В этой части жалоба подлежит удовлетворению и решение суда первой инстанции изменяется. Признание указанного постановления незаконным и его отмена судом являются основанием для обращения предпринимателя в ИФНС за возвратом взысканного по данному постановлению административного штрафа.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.03.08г. изменить. Признать незаконным и отменить постановление Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Азову Ростовской области от 24.09.07г. № 132037/2 о привлечении индивидуального предпринимателя Калениченко Ольги Викторовны к административной ответственности  по ст. 14.5 КоАП РФ. В оставшейся части оставить решение без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко