Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.05.2008 по делу n А53-19261/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

зафиксировано. Представитель Прокуратуры указал, что отсутствие установленной в соответствии с постановлением Правительства № 1404 на картах водоохранной зоны реки Правый Тузлов не означает, что у реки и пруда нет водоохраной зоны. Они рассчитываются по ст.ст. 6, 65 ВК РФ и должны соблюдаться всеми.

Представитель Комитета поддержали жалобу, дополнительно пояснил, что пруд, около которого возведено строение, является русловым, в связи с чем  спорное строение возведено в границах водоохраной зоны реки Правый Тузлов, так как пруд является частью этой реки.

Представитель Управления указал, что копии заявления, решения по делу и апелляционной жалобы Прокуратурой Управлению вручены, поддержал возражения Прокуратуры против решения суда первой инстанции, пояснил, что пруд, около которого возведено строение, является русловым и устроен на реке Правый Тузлов путём перегораживания её русла. Соответственно, водоохранная зона пруда является тажке водоохраной зоной реки, так как пруд является её частью. Исходя из длины реки (18,2 км.), ширина её водоохраной зоны составляет 100 м. В связи с этим, так как в акте проверки зафиксировано, что расстояние от пруда до строения составляет около 15 метров, это строение возведено в границах водоохраной зоны реки Правый Тузлов, в её береговой полосе, составляющей 20 метров. В связи с этим, орган местного самоуправления не имел права разрешать использовать часть земельного участка в водоохранной зоне реки для строительства капитального строения.

Представитель общества возражал против удовлетворения жалобы, сославшись на доводы, приведённые в отзывах на жалобу.

В судебном заседании представители общества, Прокуратуры, Комитета, Управления изучили представленные в материалы дела картографические материалы: выкопировки из дежурной карты Куйбышевского района (т.2, л.д. 99-100), карты местности  ПОО «Украина» (т.2, л.д. 101), схемы бассейна реки Правый Тузлов (т.2, л.д. 104-105), карты местности, представленной обществом (т.2, л.д. 116) и признали верным отображённое на этих документах местоположение пруда, реки Правый Тузлов, участка, на котором возведено строение, показали, где находится это строение по отношению к пруду. Разногласий по этим вопросам (кроме вопроса о расстоянии между прудом и строением) между представителями указанных участвующих в деле лиц не было.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.11.06г. на основании Протокола об итогах аукциона по продаже права аренды на земельный участок от 20.11.06г. между Администрацией (арендодатель) и обществом (арендатор) был заключен договор находящегося в государственной собственности земельного участка, по условиям которого арендодатель предоставляет, а арендатор принимает в аренду земельный участок землепользования из земель сельскохозяйственного назначения фонда перераспределения земель с кадастровым номером 61:19:60 00 02:0958, местоположение: примерно в 750 км по направлению на север от с. Кумшатское Куйбышевского района Ростовской области, общей площадью 36 000 кв.м. - древесно-кустарниковая растительность, для ведения рыбного хозяйства (т.1, л.д. 22-25).

В мае 2007 года обществом были окончены строительные работы по  возведению на спорном земельном участке капитального строения – мансардного дома (т.1, л.д. 20-21).

16.07.07г. по заявлению общества Главой Куйбышевского района Ростовской области принято постановление №139 «Об изменении разрешенного   использования   земельного   участка   сельскохозяйственного   назначения» (далее – постановление № 139), которым обществу разрешено использование части указанного земельного участка кадастровый номер 61:19:60 00 02:0958 (площадью 868 кв.м.)  для строительства вспомогательных хозяйственных построек сельскохозяйственного назначения необходимых в деятельности по производству сельскохозяйственной продукции (прудовой рыбы) – то есть, для возведения уже построенного в мае 2007 года дома.

12.09.2007г. по результатам проверки соблюдения обществом требований действующего земельного и природоохранного законодательства при возведении указанного дома, Прокуратурой Куйбышевского района Ростовской области принесён протест на постановление № 139. В протесте Главе Куйбышевского района  предложено отменить названное постановление в связи с тем, что оно противоречит действующему законодательству (т.1, л.д. 19-21). В частности, оно принято с нарушением порядка предоставления земельного участка под строительство, предусмотренного ст. 30 ЗК РФ. Так, при принятии постановления не были соблюдены требования п. 4 ст. 30 ЗК РФ, постановление об изменении целевого назначения части земельного участка, которым обществу разрешено использовать его для возведения капитального строения,  принято после того, как это строение было возведено (согласно пояснений директора общества, строительные работы были окончены 30.05.07г.). В протесте также указывалось, что  постановление принято с нарушением законодательства об охране окружающей среды и ВК РФ. А именно: в нарушение ст. 65 ВК РФ, обществу было разрешено возведение капитального строения в границе водоохраной зоны (около 15м от уреза воды) поверхностного водного объекта, находящегося на смежном земельном участке.  Строительство и ввод в эксплуатацию строения - мансардный дом было осуществлено в отсутствие режима водоохраной зоны водного объекта и на земельном участке земель сельскохозяйственного назначения, находящегося под древесно-кустарниковой растительностью, что также противоречит требованиям п. 1 ст. 34, ст.ст. 37 и 38, п.п.1, 2, 3 ст. 39 Федерального закона  Российской Федерации от 10.01.2002г. №7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (далее – закон № 7-ФЗ), согласно которым запрещаются строительство и реконструкция зданий, строений, сооружений и иных объектов до утверждения проектов и до установления границ земельных участков на местности, а также изменение утвержденных проектов в ущерб требованиям в области охраны окружающей среды.

26.09.07г. по итогам рассмотрения протеста Главой Куйбышевского района принято постановление №185 «Об отмене постановления Главы Куйбышевского района Ростовской области от 16.07.07г. № 139».

Полагая, что постановление №185 противоречит закону и им ущемляет его права по использованию арендованного земельного участка,  общество обжаловало это постановление в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявленное обществом требование подлежало отклонению.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств: выкопировок из дежурной карты Куйбышевского района (т.2, л.д. 99-100), карты местности  ПОО «Украина» (т.2, л.д. 101), схемы бассейна реки Правый Тузлов (т.2, л.д. 104-105), карты местности, представленной обществом (т.2, л.д. 116), приложения № 2 к лицензии РСТ  000183 БРРБВ «Сведения о водном объекте. река Правый Тузлов» (т.2, л.д. 118), «Рыбохозяйственной характеристики» Таганрогской районной инспекции рыбоохраны от 26.05.05г. № 22 (т.2, л.д. 118-119), на земельном участке, смежном с земельным участком, на котором обществом возведено капительное строение, находится русловой пруд (выделен цветом на картах, в Рыбохозяйственной характеристике и приложении № 2 к лицензии обозначен под № 1). Этот русловой пруд находится на реке Правый Тузлов и образован при помощи насыпной дамбы. Площадь водного зеркала пруда 31 га, объём пруда 800 000 куб. м., средняя глубина 3 м. Пруд находится в о,5 км. от с. Кумшатское, в 9.3 км. от устья реки Правый Тузлов. Наличие пруда, его приведённые выше характеристики и способ образования подтверждены в двух проведённых судом апелляционной инстанции судебных заседаниях представителями общества, Прокуратуры, Комитета, Управления, Администрации.

Как правильно указано судом первой инстанции, ст. 65 ВК РФ прямо не установлено водоохранных зон и их размеров специально в отношении водных объектов- прудов.

Однако, это обстоятельство не является основанием для вывода о том, что пруд № 1, вблизи которого обществом возведён спорный объект, не подлежит охране от загрязнения, не имеет водоохраной зоны.

Как следует из перечисленных выше доказательств и видно на указанных картах, этот пруд является русловым, то есть, он образован путём перегораживания русла реки Правый Тузлов дамбой. Таким образом, фактически, этот пруд является частью реки Правый Тузлов, одним из её участков, на котором река перегорожена.  После дамб река продолжает своё течение.

Следовательно, этот русловой пруд как часть реки, её участок, имеет ту же водоохранную зону, что и река, при перегораживании русла которой он образован. Загрязнение этого пруда является загрязнением самой реки.

Согласно п.п. 1, 6 ст. 6 ВК РФ, поверхностные водные объекты, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, являются водными объектами общего пользования, то есть общедоступными водными объектами, если иное не предусмотрено ВК РФ. Ширина береговой полосы водных объектов общего пользования составляет двадцать метров, за исключением береговой полосы каналов, а также рек и ручьев, протяженность которых от истока до устья не более чем десять километров. Ширина береговой полосы каналов, а также рек и ручьев, протяженность которых от истока до устья не более чем десять километров, составляет пять метров.

В п. 4 ст. 65 ВК РФ указано, что ширина водоохранной зоны рек или ручьев устанавливается от их истока для рек или ручьев протяженностью: до десяти километров - в размере пятидесяти метров; от десяти до пятидесяти километров - в размере ста метров; от пятидесяти километров и более - в размере двухсот метров.

Как следует из приложения № 2 к лицензии, длина реки Правый Тузлов (притока реки Тузлов) составляет 18,2 км. (т.2, л.д. 118).

То есть, ширина прибрежной полосы реки Правый Тузлов составляет 20 метров, ширина водоохранной зоны – 100 метров. Соответственно, такие же защитные полосы и зоны и такого же размера имеют все участки этой реки, в том числе и участок, перегороженный дамбами, за счёт чего образован русловой пруд № 1 около с. Кумшатское.

Пунктом 16 ст. 65 ВК РФ установлено, что в границах водоохранных зон допускаются проектирование, размещение, строительство, реконструкция, ввод в эксплуатацию, эксплуатация хозяйственных и иных объектов при условии оборудования таких объектов сооружениями, обеспечивающими охрану водных объектов от загрязнения, засорения и истощения вод в соответствии с водным законодательством и законодательством в области охраны окружающей среды.

При этом, согласно п.6 ст. 6 ВК РФ, полоса земли вдоль береговой линии водного объекта общего пользования (береговая полоса) предназначается для общего пользования. Соответственно, приведённые выше положения п.16 ст. 65 ВК РФ применяются в отношении части водоохраной зоны, следующей за береговой полосой.

Как зафиксировано в акте внеплановой проверки № 273/08 от 10.09.07г., составленном сотрудником Комитета, спорное капительное строение (мансардный дом), возведён на расстоянии около 15 м. от уреза воды поверхностного водного объекта (то есть, руслового пруда р. Правый Тузлов) (т.2, л.д. 40). Эта проверка была проведена совместно Прокуратурой и Комитетом в соответствии с обращением Прокурора Куйбышевского района от 10.08.07г. № 8-07 и приказа Комитета от 14.08.07г. № 07г. в отношении деятельности общества на предмет выполнения  требований природоохранного законодательства. Проверка проводилась страшим помощником прокурора, помощником прокурора, главным специалистом Комитета в присутствии представителя общества по доверенности.

Общество, оспаривающее зафиксированное в этом акте расстояние между прудом и домом, не представило суду апелляционной инстанции надлежащих доказательств в обоснование своего довода о том, что это расстояние больше (20 метров, как заявила представитель общества в судебном заседании), ограничившись устными опровержениями этих данных.

Между тем, установленные ч. 5 ст. 200 АПК РФ особенности распределения бремени доказывания по делам об оспаривании ненормативных правовых актов органов местного самоуправления не отменяют закреплённого в ч.1 ч. 65 АПК РФ общего правила распределения бремени доказывания, согласно которому каждое лицо, участвующие в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заместителем Прокурора Ростовской области доказан факт разрешения обществу оспариваемым постановлением № 139 использования части земельного участка, находящегося в водоохраной зоне реки Правый Тузлов (и, соответственно, в водоохранной зоне части этой реки - руслового пруда) для возведения обществом капитального строения в водоохранной зоне реки Правый Тузлов. Основываясь на этом постановлении, общество обосновывает правомерность возведения им строения в береговой полосе реки.

Довод общества о том, что суд апелляционной инстанции не имеет права рассматривать доводы заместителя Прокурора Ростовской области о том, что обществу разрешено использование части земельного участка для возведения строения не только в водоохраной зоне пруда, но и в водоохраной зоне реки, поскольку они в апелляционной жалобе не заявлялись и судом первой инстанции не рассматривались, судом апелляционной инстанции отклоняется как не основанный на законе.

 Прокуратура Ростовской области к участию в деле судом первой инстанции не привлекалась, в связи с чем не имела возможности заявить этих доводов суду первой инстанции. На стадии рассмотрения апелляционной жалобы её податель имеет право изменить, дополнить основания, по которым он просит отменить решение суда. Предмет жалобы при этом не меняется.

Кроме того, исходя из специфики рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений, арбитражный суд, вне зависимости от заявляемых по делу доводов и возражений, обязан в силу п.4 ст. 200 АПК РФ  исследовать законность принятия оспариваемого акта в полном объёме, даже по тем основаниям, которые не заявляются. В связи с этим, уже на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции суд не был ограничен в пределах исследования по делу и имел возможность исследовать также и вопросы, вошедшие в круг исследования суда апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобе.

Исходя из изложенного, постановление № 139, которым обществу было разрешено использовать находящуюся в водоохраной зоне реки Правый Тузлов часть земельного участка для строительства капитального объекта, было принято Главой Куйбышевского района с нарушением требований ст.ст. 6, 65 ВК РФ.

В соответствии со ст. 48 Закона Российской Федерации от 28.08.95 № 154-ФЗ "Об общих принципах организации местного