Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 по делу n А32-3850/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-3850/2008-34/81

27 июня 2008 г.                                                                                     15АП-2902/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Соломатина Л.Г. – представитель по доверенности от 28.11.2007г. № 23 АБ 500954 (доверенность в деле: л.д. 35),

от заинтересованного лица: Улановский П.В. – представитель по доверенности от 20.06.2008г. № 01-03/2135

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Финченко Ю.А.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 31 марта 2008 г. по делу № А32-3850/2008-34/81,

принятое в составе судьи Марчук Т.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Финченко Юлии Анатольевны

к заинтересованному лицу - ИФНС России по Калининскому району Краснодарского края

о признании частично недействительным акта камеральной налоговой проверки № 1091 от 03.12.2007 г. и решения № 4568 от 08.02.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

ИП Финченко Юлия Анатольевна (далее – предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России по Калинскому району (далее – инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным вынесенного по итогам камеральной налоговой проверки акта камеральной налоговой проверки № 1091 от 03.12.2007 г. и решения № 4568 от 08.02.2008 г. в части доначисления 5415 руб. единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2007 г.

Решением суда от 31.03.2008 г. в части требований о признании частично недействительным акта  камеральной налоговой проверки № 109 от 03.12.2007 г. производство по делу прекращено, в остальной части требования заявителя оставлены без удовлетворения. Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция по результатам произведенных осмотров используемой предпринимателем торговой площади магазина обоснованно увеличила физический показатель, который характеризует данный вид деятельности в 3 квартале 2007 г. для исчисления ЕНВД, рассчитав торговую площадь магазина в размере 144 кв.м. с фактически осуществляемой розничной торговли строительными материалами магазина площадью 22 кв.м. (по экспликации 21,4 кв.м.) и склада – магазин № 2 площадью 122 кв.м. (по экспликации 120,3 кв.м.). Доводы предпринимателя противоречат обстоятельствам дела и представленным доказательствам. Поэтому у суда отсутствуют основания к признанию недействительным решения инспекции № 4568 от 08.02.2008 г. по оспариваемому эпизоду. Требования заявителя о признании частично недействительным акта камеральной налоговой проверки № 109 от 03.12.2007 г. арбитражному суду неподведомственны, производство по делу в этой части подлежит прекращению.

ИП Финченко Юлия Анатольевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просила отменить решение суда от 31.03.2008 г. и принять новое решение о признании недействительным решения инспекции от 08.02.2008 г. № 4568 в части доначисления предпринимателю по результатам камеральной проверки суммы единого вмененного налога за 3 квартал 2007 г. в размере 5415 руб. по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе (том 1 л.д. 111-113). Считает, что решение принято на основе выводов, не соответствующих фактическим обстоятельствам дела, дана ошибочная оценка представленным доказательствам, в связи с неправильным истолкованием закона, на основании закона, не подлежащего применению.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение суда от 31.03.2008 г. без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители предпринимателя и налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик в проверяемый период осуществляла предпринимательскую деятельность по розничной торговле хозяйственными и строительными материалами по адресу: ст. Старовеличковская, ул. Красная, 169 «г» из помещения, принадлежавшего ей на праве собственности согласно свидетельству о государственной регистрации права от 08.02.2007 г. (т. 1 л.д. 33), являясь плательщиком единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД).

26.10.2007 г. предпринимателем в налоговую инспекцию подана декларация по ЕНВД за 3 квартал 2007 г., по которой предпринимателем исчислена сумма налога к уплате – 2930 руб., при этом применен физический показатель для исчисления налога  -  торговая площадь в размере 22 кв.м.

С 26.10.2007 г. по 29.11.2007г. инспекцией проведена камеральная налоговая проверка поданной декларации по вопросам соблюдения действующего налогового законодательства РФ в части правильности применения физического показателя при исчислении ЕНВД и своевременности подачи в инспекцию указанной налоговой декларации, по результатам которой составлен акт № 1091 от 03.12.2007 г.

В ходе проверки установлены нарушения п. 2 ст. 346.29 и п. 3 ст. 346.32 НК РФ. Протоколом осмотра № 462 от 04.09.2007 г. было установлено, что площадь, используемая предпринимателем для выкладки, демонстрации товара и обслуживания покупателей в помещении склада предпринимателя по ул. Красная, 169 «г» в ст. Старовеличковской составила 144 кв.м., что явилось основанием к доначислению предпринимателю за 3 квартал 2007 г. 5415 руб. ЕНВД на основании решения инспекции № 4568 от 08.02.2008 г.

В связи с наличием у налогоплательщика по состоянию на 01.01.2008 г. переплаты по ЕНВД в сумме 30812 руб., требования об уплате доначисленного ЕНВД в сумме 5415 руб. ему не выставлялось.

Предприниматель не согласилась с данным решением инспекции и актом и обжаловала их в арбитражный суд Краснодарского края.

Суд первой инстанции, принимая в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра № 462 от 04.09.2007 г., не учел следующее.

В соответствии с пунктом 6 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать (обследовать) любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории, проводить инвентаризацию имущества налогоплательщика.

В силу статьи 92 Кодекса осмотр производится в присутствии понятых, о производстве осмотра составляется протокол. Участие понятых при проведении действий по осуществлению налогового контроля регламентировано статьей 98 Кодекса; общие требования к протоколу, составленному при производстве действий по осуществлению налогового контроля, закреплены в статье 99 Кодекса.

Статья 98 Кодекса предусматривает обязанность понятых удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производящихся в их присутствии, а в случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам, в том числе в качестве свидетелей по делу.

Вместе с тем, как видно из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, протокол осмотра от 04.09.07 N 462 (том 1 л.д. 49) составлен без участия понятых.

Налоговая инспекция нарушила требования статей 92, 98 и 99 Кодекса, регулирующих порядок проведения действий по осуществлению налогового контроля и оформлению документов, являющихся надлежащими доказательствами обоснованного привлечения лица к ответственности за нарушение налогового законодательства.

Кроме того, в протоколе осмотра помещения от 04.09.07 N 462 отсутствует указание каким образом проверяющими производился замер используемой предпринимателем торговой площади, на основании чего проверяющими сделан вывод о том, что розничная торговля производилась в том числе на территории склада, какие правоустанавливающие документы на помещение использовались инспекторами при определении площади помещения для осуществления торговли, к протоколу не приложена схема помещения, что не позволяет достоверно определить размер используемой предпринимателем площади для осуществления розничной торговли.

В соответствии со статьями 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства протокол осмотра от 04.09.07 N 462.

В качестве доказательства, подтверждающего правомерность принятия оспариваемого решения, налоговый орган ссылается на объяснительную ИП Финченко Ю.А. от 14.01.2007 г.: «на момент проверки осуществляются следующие виды деятельности: торговля стройматериалами, электротоварами, пиломатериалами с площади в 100 кв.м. Общую площадь здания я не помню, документы обязуюсь представить. Половину площади здания сдаю в пользование гр. Перькову Ф.И. с 01.02.2007 г. Магазин площадью примерно 20 кв.м. сдала в аренду Габриш Ж.В. и Гейдаровой И.А.» (том 1 л.д. 51).

От данных объяснений предприниматель отказалась, ссылаясь на «давление проверяющего налогового инспектора».

Согласно ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для исчисления единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога при осуществлении розничной торговли применяются физические показатели: "площадь торгового зала" (при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы) или "торговое место" (при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети).

Определение основных понятий, используемых при налогообложении в виде единого налога на вмененный доход, даны в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно названной статье площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Из указанных норм следует, что площадь помещений, используемых для торговли,  должна определяться на основании инвентаризационных либо правоустанавливающих документов.

К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект розничной торговли документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом.

Согласно техническому паспорту от 23.04.2004 г. (том 1 л.д. 26-32)  и свидетельству о государственной регистрации права от 08.02.2007 г.  № 23 АВ 168680 (том 1 л.д. 33) предпринимателю на праве собственности принадлежит незавершенный строительством склад № 2, литер Г,  площадью 273,1 кв.м.

В техническом паспорте площадь торгового зала не выделена.

В дело также представлен план перепланировки, в котором указана площадь склада-магазина – 120,3 кв.м. (том 1 л.д. 54-57).

Из представленных инспекцией и предпринимателем фотографий невозможно сделать вывод о размере помещений, которые использовались предпринимателем для торговли (том 1 л.д. 58-61, 67-71) .

Согласно техническому паспорту на 16.11.2007 г., приложенному к апелляционной жалобе, строение по адресу ст. Старовеличковская, ул. Красная, д. 169 Г, литер А, разделено на склад магазина – 116,3 кв.м., магазин – 21,1 кв.м., умывальник – 1,3 кв.м., тамбур – 25,2 кв.м., склад – 40,2 кв.м., склад – 65,5 кв.м. (том 1 л.д. 17).

Таким образом, план перепланировки не может являться доказательством размера площади, используемой предпринимателем в спорный период для осуществления торговли.

Протокол осмотра № 464 от 05.10.2007 г. (том 1 л.д. 52-53), на который ссылается налоговый орган, также не может быть принят в качестве доказательства размера площади, используемой предпринимателем в 3 квартале 2007 г. для осуществления торговли, поскольку в данном протоколе также отсутствует информация, каким образом проверяющими произведен замер используемой торговой площади, а также данный протокол составлен за пределами проверяемого периода.

Кроме того, предприниматель представила договор от 30.08.2007 г., заключенный между Финченко Ю.А. (арендодатель) и Финченко Е.А. (арендатор), аренды склада магазина площадью 116 кв.м. склада № 2, расположенного по адресу: ст. Старовеличковская, ул. Красная, 169 «Г», на 11 месяцев (том 1 л.д. 18-19); дополнительное  соглашение от 03.09.2007 г. к договору аренды от 30.08.2007 г., согласно которому в связи с проведением ремонтных работ в помещении склада-магазина площадью 116 кв.м. склада № 2 и невозможностью использования данного помещения на условиях договора аренды от 30.08.2007 г.,  арендатор имеет право размещать материалы, инвентарь, оборудование в помещении склада – магазина площадью 116 кв.м. до момента передачи помещения по акту приема передачи без уплаты арендной платы; договор подряда от 30.06.2007 г., заключенный между ИП Финченко