Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 по делу n А32-13305/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                               дело № А32-13305/2007-23/300-46/451

27 июня 2008 г.                                                                                     15АП-2654/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Винокур И.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Галустян Н.О. – представитель по доверенности от 06.07.2007 г. б/н

от заинтересованного лица: Лотарева О.В. – представитель по доверенности от 29.05.2008 г. № 05-49/14398

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  06.03.2008 г. по делу № А32-13305/2007-23/300-46/451,

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮгСтройСервис"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару

о признании недействительным решения инспекции № 17-11/386/2925 от 16.04.2007 г. в части

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ЮгСтройСервис» (далее –  Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по г. Краснодару (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения № 17-11/386/2925 от 16 апреля 2007 г. о привлечении к налоговой ответственности.

В судебном заседании Общество в порядке ст. 49 АПК РФ заявило ходатайство об уточнении заявленных требований и просило признать решение Инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль в сумме 1527203 руб., соответствующих пеней и штрафов, налога на добавленную стоимость в сумме 1288842 руб., соответствующих пеней и штрафов. В остальной части - заявило отказ от заявления.

Решением суда от 06 марта 2008 г. ходатайство заявителя об уточнении требований удовлетворено; признано недействительным решение Инспекции № 17-11/386/2925 от 16.04.2007 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 1527203 руб., производных пеней и штрафов, налога на добавленную стоимость в сумме 1288842 руб., производных пеней и штрафов. В остальной части принят отказ от заявленных требований, производство по делу по ним прекращено.

Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщиком условия, предусмотренные правилами ст. ст. 171, 172 НК РФ выполнены, суммы по сделкам, а в их числе суммы косвенных налогов уплачены, право на налоговый вычет подтверждено документально, наличие необоснованной налоговой выгоды материалами дела не подтверждено.

В части доначисления налоговым органом налога на прибыль в сумме 1527203руб., суд указал, что налог на прибыль доначислен без оснований, так как налогоплательщик выполнил все условия, предусмотренные ст. 252 НК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда  и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом, по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

По мнению подателя жалобы, в нарушение п. 4.2.1 договоров, заключенных Обществом с ДОАО «Электрогаз» ОАО «Газпром» Общество заключило договоры подряда с ООО «Дельта-Торг-Поставка». Договоры строительного подряда № 006-СП от 01.09.2005 г., № 007-СП от 20.09.2005 г. № 008-СП от 29.09.2005 г. между заказчиком «ЮгСтройСервис» и субподрядчиком ООО «Дельта-Торг-Поставка» были заключены до момента государственной регистрации и постановки на налоговый учет ООО «Дельта-Торг-Поставка» и в соответствии со ст. 168 ГК РФ сделки по вышеуказанным договорам строительного подряда ничтожны. Счета –фактуры по договорам подрядных работ ООО «Дельта-Торг-Поставка» оформлены с нарушением требований ст. 169 НК РФ.

Кроме того, хозяйственные операции между ООО «ЮгСтройСервис» и ООО «Дельта-Торг-Поставка» имеют формальный характер, фактически работы выполнены сотрудниками заявителя, действия ООО «ЮгСтройСервис» направлены на получение необоснованной налоговой выгоды, и свидетельствуют о его недобросовестности как налогоплательщика.

В отзыве на апелляционную жалобу, Общество просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители Инспекции и Общества, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт № 19-24/256/2187 от 16.03.2007 г.

Решением налогового органа № 17-11/386/2925 от 16.04.2007 г. Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, иные налоги, обществу доначислен НДС в размере 1288842 руб., пени по НДС – 24193,09 руб., налог на прибыль в ФБ – 413617,5 руб., налог на прибыль организаций, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ – 1113585,5 руб., соответствующие пени и другие налоги.

Как следует из данного решения налогоплательщику доначислены налоги на прибыль и на добавленную стоимость по сделкам с ООО «Дельта-Торг-Поставка». Инспекцией отказано в возмещении сумм налога по сделкам с названным подрядчиком, а также доначислен налог на прибыль ввиду исключения расходов по сделкам с названным подрядчиком.

Общество, не согласившись с данным решением инспекции в части, обжаловало его в арбитражный суд Краснодарского края.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктов 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 НК РФ.

В обоснование права на налоговый вычет по НДС общество представило договоры подрядных работ от 01.09.2005 г. № 006-СП (работы по объекту «Ремонт Лабораторно-бытового корпуса филиала «Краснодарэлектрогаз» - т. 1 л.д. 108),  от 20.09.2005 г. № 007-СП (работы по объекту «Реконструкция базы отдыха «Видное» на 80 мест в п. Джубга» - т. 1 л.д. 109), от 29.09.2005 г. № 008-СП (работы по объекту «Реконструкция б/о «Видное га 80 мест в п. Джубга» - т. 1 л.д. 110), заключенные между обществом (заказчик) и ООО «Дельта-Торг-Поставка» (подрядчик), счета-фактуры № 189 от 30.12.2005 г., № 160 от 31.10.2005 г., № 187 от 30.12.2005 г., № 188 от 30.12.2005 г., № 179 от 30.11.2005 г., № 178 от 30.11.2005 г., № 159 от 31.10.2005 г. (том 1 л.д. 117, 119, 121,123,125,128,130), акты выполненных работ за декабрь от 30.12.2005 г., за октябрь от 30.10.2005 г., за ноябрь 2005 г. от 30.11.2005 г. (том 1 л.д. 118,120, 122,124,126-127, 129,131), платежные поручения № 169 от 05.05.2006 г., № 150 от 20.04.2006 г., № 172 от 10.05.2006 г., № 146 от 19.04.2006  г., № 161 от 04.05.2006 г., № 94 от 21.03.2006 г., № 144 от 18.04.2006 г., № 97 от 23.03.2006 г., № 115 от 31.03.2006 г., № 104 от 27.03.2006 г., № 113 от 30.03.2006 г., № 108 от 28.03.2006 г., № 111 от 29.03.2006 г. (т. 1 л.д. 29-35, т. 2 л.д. 19-31).

В ходе проверки установлено, что договоры строительного подряда от 01.09.2005 г. № 006-СП,  от 20.09.2005 г. № 007-СП, от 29.09.2005 г. № 008-СП были заключены до момента регистрации и постановки на налоговый учет  ООО «Дельта-Торг-Поставка» - 18.10.2005 г. На момент проверки и в судебное заседание генподрядчик ООО «ЮгСтройСервис» не представил копию лицензии на осуществление строительной деятельности субподрядчика ООО «Дельта-Торг-Поставка».

Согласно п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ юридическое лицо считается образованным и  его правоспособность наступает с момента его государственной регистрации и прекращается в момент его ликвидации. Следовательно, ООО «ЮгСтройСервис» не обладало правоспособностью юридического лица, необходимой для совершения действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, поэтому такие действия в соответствии со ст. 153 ГК РФ не могут быть признаны сделками.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Налоговый орган провел встречную проверку ООО «Дельта-Торг-Поставка», по представленной информации ИФНС России № 2 по г. Краснодару данная организация зарегистрирована и состоит на налоговом учете 18.10.2005 г. С момента регистрации данная организация относится к категории налогоплательщиков, представляющих «нулевую» отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена за 1 полугодие 2006 г.

Таким образом, не подтвержден факт начисления и уплаты в бюджет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) у субподрядчика ООО «Дельта-Торг-Поставка», которое не произвело начисление и уплату полученного налога в бюджет.

Тогда как в соответствии с п. 4 Определения Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 г. № 324-О отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности поставщика по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Кроме того, работниками МОРО (г. Краснодар, Динской район) ОРЧ № 2 (по линии БНП) ГУВД КК произведены опросы:

- Гуральниковой Е.В. (собственник здания по ул. Леваневского 106, с 01.10.2003 г. помещение для ООО «ДельтаТоргПоставка» не представляла, такое название никогда не слышала – т. 1 л.д. 42),

- Прилипко Н.М. (работавшего в ООО «Югстройсервис» с января 2005 г. в должности кровельщика на объекте в пос. Афипском, в 2006 г. – на базе отдыха в пос. Джубга, работы выполняла бригада общества, ООО «ДельтаТоргПоставка» работы не выполняла, посторонние лица на объектах отсутствовали – т. 1 л.д.43),

- Золотухина Д.В. (мастер ООО «Югстройсервис» с апреля 2005 г. по январь 2006 г., контролировал выполнение работ в пос. Афипском, перечислил работы, которые выполнялись либо непосредственно силами сотрудников общества, состоящими в штате предприятия, либо бригадами работников, привлекавшимся  по трудовым договорам, единственный вид работ, выполнявшийся субподрядной организацией – монтаж наливных полов. Название ООО «ДельтаТоргПоставка» не знает, представителей данной организации на объектах в пос. Афипском не видел. – т. 1 л.д. 44-45),

- Троценко С.А. (кровельщик ООО «Югстройсервис» с  2005 г. в составе бригады, в 2005 г. работал на объекте в пос. Афипском, перечислил кровельные работы, выполненные бригадой, в 2006 г.  бригада работала на базе отдыха в пос. Джубга, все кровельные работы выполнены бригадой. На данных