Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2008 по делу n А32-27300/2006. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                  дело № А32-27300/2006-54/532-2007-45/1

03 июля 2008 г.                                                                                   15АП-3508/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, А.В. Гиданкина

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Сердюков В. Н. паспорт 03 05 № 308874 выдан 17.01.2004 г. УВД Центрального округа г. Краснодара по доверенности от 10.01.2008 г. (л. д. № 22, Т. 4) 

от заинтересованного лица: 1. заместитель начальника отдела выездных налоговых проверок № 2 Старниченко Е. П. по доверенности № 43 от 19.06.2008 г.;

2. специалист 1-го разряда юридического отдела Назарян А. А. по доверенности № 05/9 от 19.12.2007 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2008 г. по делу № А32-27300/2006-54/532-2007-45/1

принятое в составе судьи Федькина Л.О.

по заявлению ОАО "Строительное управление №2"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России №8 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения налогового органа

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Строительное управление N 2" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 28.09.2006 N 17/618 в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налогов в результате занижения налоговой базы и неправильного исчисления налога, в том числе 66946 рублей по налогу на прибыль, 363910 рублей, 196840 рублей и 12661 рубля по налогу на добавленную стоимость за 2003, 2004 и 2005 годы соответственно; доначисления налогов, в том числе 334732 рублей налога на прибыль за 2004 год, 1819551 рубля, 984204 рублей и 63303 рублей налога на добавленную стоимость за 2003, 2004, 2005 годы, 196839 рублей налога на добавленную стоимость за 2003 год, излишне предъявленного к возмещению из бюджета.

Налоговая инспекция обратилась в суд со встречными требованиями о взыскании налоговых санкций в размере 469149 рублей.

Решением от 18.06.2007 суд признал недействительным решение налоговой инспекции от 28.09.2006 N 17/618 в части доначисления 255383 рублей 04 копеек налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафов, 2806834 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и штрафов. С общества взысканы суммы налоговых санкций: 70949 рублей по НДФЛ, 15869 рублей 79 копеек по налогу на прибыль; 51412 рублей 06 копеек по налогу на добавленную стоимость. В остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество правомерно учло расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с несуществующими поставщиками. Исправленные счет-фактуры подтверждают право общества на применения вычета по налогу на добавленную стоимость. Средства, полученные обществом по договорам инвестирования, не подлежали включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, поскольку общество не являлось подрядчиком.

Постановлением ФАС СКО от 01.10.07г. (Ф08-6500/07-2395А) отменено решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.06.2007 по делу N А32-27300/2006-54/532 в части признания недействительным решения МИ ФНС N 8 по Краснодарскому краю от 28.09.2006 N 17/618 в части доначисления 2 806 834 рублей НДС, соответствующих пени и штрафа, в части взыскания штрафа по НДС в размере 51 412 рублей 60 копеек и в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному и встречному иску в части сумм НДС, пени и штрафов по НДС и в указанной части дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

ФАС СКО указал, что суд посчитал доказанным факт неполной уплаты обществом НДС в январе 2003 г. на сумму 4 220 руб. Однако в решении налоговой инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 г. 4 220 рублей НДС в решении налоговой инспекции значится как излишне предъявленный к возмещению налог. Взыскание штрафных санкций по данному правонарушению по статье 122 НК РФ может быть произведено только, если излишнее возмещение привело к его неполной уплате по налоговому периоду. Соответствующих обстоятельств суд не устанавливал. Суд установил неполную уплату НДС за май 2003 г. Судом также было установлено, что денежные средства, перечисленные дольщиками, не являются объектом обложения НДС и соответствующие суммы налога доначислены неправомерно. Из расчета НДС за май 2003 г., произведенного судом, не следует, учитывался ли при расчете указанный вывод, поскольку проверкой доначислено к уплате 28 143 руб. не только в связи с неправомерным возмещением НДС по недостоверным документам, но и с учётом авансов. Аналогично изложенному неполно исследованы обстоятельства, связанные с исчислением НДС в июне 2003 г. Суд, признавая неправомерным доначисление НДС за август 2003 г., не исследовал обстоятельства, связанные с подачей уточненной декларации (данные обстоятельства описаны в качестве основания доначислений в решении налоговой инспекции). Суд установил, что в сентябре 2004 г. общество неправомерно заявило к вычету 191 538 руб. НДС по счетам-фактурам ООО «Донхозторг», ООО «Стройматериалы», ООО «Донской строитель» и ООО «Хозстройснаб». Однако, из сумм НДС, указанных на странице 17 судебного акта, следует, что НДС по названным предприятиям неправомерно поставленный к вычету, составил 173 461 руб. В акте проверки имеется указание на 191 538 руб. и 173 023 руб. Суд указанные обстоятельства не исследовал и не установил действительную сумму налога, неуплаченную в связи с неправомерным возмещением НДС из бюджета. Суд не исследовал довод налоговой инспекции о том, что при проверке произведено уменьшение НДС по подрядным работам в иные периоды в общей сложности на сумму 1 029 511 рублей. В связи с необходимостью исследования указанных выше обстоятельств, противоречий, доводов налоговой инспекции решение суда в части разрешения спора но оспариваемому НДС, пеням и штрафам, и взыскания штрафа за неуплату НДС было отменено, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда.

Решением суда от 18.03.08г. признано недействительным решение МИФНС России №8 по Краснодарскому краю №17/618 от 28.09.06г. в части доначисления НДС в размере 2 806 834 руб. Суд взыскал с ОАО "Строительное управление N 2" штраф по НДС в размере 51 412, 60 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что инспекция неправомерно квалифицировала указанные суммы в качестве авансов, а не инвестиций, полученных обществом от инвесторов. В решении инспекции отсутствуют данные о доначислении в качестве неуплаченного НДС за январь 2003 г. 4 220 рублей НДС и в решении инспекции значатся как излишне предъявленный к возмещению налог. Взыскание штрафных санкций по данному правонарушению по статье 122 НК РФ может быть произведено только, если излишнее возмещение налога привело к его неполной уплате по налоговому периоду. Фактически налоговым органом в решении о привлечении к ответственности (т. 1 л.д. 32) организация не была привлечена к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ. Названная сумма определена инспекцией как излишне предъявленная из бюджета (неправомерное непринятие предъявленного к возмещению из бюджета НДС), которая восстановлена судом первой инстанции и заявителем не оспаривается. Фактически общество оспаривало неполную уплату НДС за май 2003 г. в сумме 28 143 руб., которая сложилась в результате неправомерного вычета по счетам-фактурам № 32 от 28.04.2003 г., № 54 от 30.04.2003 г., № 17 от 12.05.2003 г. Решением от 18.06.2007г. установлен факт неправомерности вычета по указанным счетам-фактурам. В свою очередь, на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства. Фактически, заявителем оспаривался факт неполной уплаты налога за июнь 2003 г. в сумме 1 656 269 руб., связанный с доначислением в связи с обложением НДС сумм, полученных по договорам инвестирования, и неправомерным уменьшением налогового вычета. В свою очередь, судом первой инстанции при изучении обстоятельств, связанных с предоставлением вычета, установлено, что налоговым органом правомерно начислен НДС в сумме 33 162 руб., в том числе: неправомерный вычет по счетам-фактурам № 128 от 23.06.2003 г., № 23 от 19.06.2003 г., № 78 от 23.06.2003 г., № 29 от 23.06.2003 г. При этом на сумму доначисления не влияет сумма, полученная по договорам долевого строительства, а влияет сумма излишнего (неправомерного) предъявления к вычету сумм НДС. Фактически доначисление налога за август 2003 г. в сумме 122 767 руб. произведено инспекцией с учётом поданной уточненной декларации. По уточненной декларации сумма налога к доплате составила 46 716 руб. Фактически при расчете НДС налоговым органом учитывалась сумма 191 538 руб., которая участвовала в расчете НДС, указанного как неуплаченного налоговым органом (т. 1 л.д. 136). Сумма 173 023 руб. является промежуточной суммой расчета, которая не участвует в окончательном определении суммы доначисленного налога. Судом первой инстанции фактически не принята к вычету сумма НДС в размере 191 538 руб., которая сложилась из сумм предъявленных к вычету по следующим организациям: ООО «Донхозторг» в сумме 45 589 руб., ООО «Стройматериалы» в сумме -27 457 руб., ООО «Донской строитель» в сумме - 63 741 руб. и ООО «Хозстройснаб» в сумме - 54 750 руб. (стр.86-87 акта проверки). Судом первой инстанции установлено, что данная сумма не может быть принята к вычету ввиду недобросовестности указанных поставщиков. Заявитель фактически не оспаривает правомерность уменьшения НДС на сумму 1 029 511 руб., произведенного инспекцией. Таким образом, между сторонами по данному делу отсутствует предмет спора по указанному вопросу. Уменьшение НДС по подрядным работам на сумму 1 029 511 руб. не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Межрайонная ИФНС России №8 по Краснодарскому краю обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать полностью, требования инспекции удовлетворить.

По мнению подателя жалобы, у суда не имелось законных оснований для принятия замененных счетов – фактур, как доказательство правомерности применения вычета. Заключение договоров долевого участия в строительстве нельзя расценивать как инвестиционную деятельность. Самостоятельно выполняя работы по строительству объекта, предприятие фактически выступает в качестве подрядчика и выполняет работы, оплачиваемые инвестором.  

Представители налоговой инспекции в судебном заседании поддержали доводы жалобы, пояснили, что признают тот факт, что суд первой инстанции ошибочно при исчислении штрафа включил НДС за январь 2003 г. в сумме 4 220 руб., на который штраф не начислялся. 

Представитель общества в судебном заседании отзыв на жалобу не представил, устно возражал против ее удовлетворения, признает, что суд первой инстанции ошибочно включил сумму 4 220 руб. за январь 2003 г. в сумму 2 806 834 руб., т.к. НДС в указанной сумме 4 220 руб. обоснованно доначислен инспекцией, следовательно, общество просит признать незаконным решение налогового органа в части НДС в сумме 2 802 614 руб., общество признает, что суд первой инстанции ошибочно не включил штраф на сумму НДС 46 716 руб. за август 2003 г. во взысканную сумму, штраф должен составлять 59 911, 8 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция на основании приказа от 07.12.2005 N 20/136 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.2004, по налогу на добавленную стоимость с 01.01.2002 по 30.09.2005, налогу на доходы физических лиц с 01.01.2002 по 01.12.2005. По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 28.08.2006 N 17-14/58дсп.

Рассмотрев акт проверки, приложенные к нему материалы, возражения общества от 11.09.2006 налоговая инспекция приняла решение от 28.09.2006 N 17/618дсп о привлечении общества к налоговой ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Общество обратилось в суд, требуя признать недействительным решение налоговой инспекции в части.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в т.ч. реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказанных услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 2 статьи 146 Кодекса предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса не признаются объектом налогообложения в том числе операции, указанные в пункте 3 статьи 39 Кодекса.

Подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 Кодекса предусмотрено, что не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставной (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов.

Согласно статье 4 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или)