Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2008 по делу n А53-8297/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-8297/2007-С2-41

04 июля 2008 г.                                                                                   15АП-159/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ломидзе О.Г.

судей Галова В.В., Тимченко О.Х.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Нарышкиной Н.В.

при участии: от истца: Шевченко В.Е., доверенность от 28.08.2007г., № в реестре 1-7413; Кулик В.А., доверенность от 01.02.2008г.; от ответчика: директор Давиденко Ольга Ивановна, паспорт, решение учредителя №1 от 05.02.2007г.; представитель Кононова И.В., доверенность от 10.01.2008г.

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ключ N"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05 декабря 2007г. по делу № А53-8297/2007-С2-41 (судья Авдеев В.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ключ N”

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Ключ и Ко"

о защите права на фирменное наименование

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью “Ключ N” обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к ответчику обществу с ограниченной ответственностью “КЛЮЧ и Ко” с требованием о прекращении использования фирменного наименования “Ключ” путем понуждения ответчика к внесению изменений в учредительные документы в части изменения фирменного наименования.

В обоснование исковых требований указало, что в марте 2002г. произведена перерегистрация ЗАО «Новочеркасское агентство недвижимости “Ключ N”», в результате которой юридическое лицо получило название - общество с ограниченной ответственностью “Ключ N”. В феврале 2007г. в ЕГРЮЛ внесена запись о регистрации ООО “КЛЮЧ и Ко”, учрежденного одним из участников ООО “Ключ N” (Давиденко О.И.).

Истец указывает на то, что ООО “КЛЮЧ и Ко” фактически в своей деятельности использует тождественное, сходное до степени смешения, фирменное наименование, при этом также, как и истец, осуществляет операции с недвижимостью.

В отзыве на иск ответчик просит отказать в удовлетворении искового заявления, мотивирует тем, что ООО “КЛЮЧ и Ко”, как один из соучредителей ЗАО “Новочеркасское агентство недвижимости “Ключ N”, имеет такое же право на использование в названии своей организации слова “Ключ”, как и остальные соучредители. Кроме того, указывает на то, что истцом не соблюдено требование о регистрации фирменного наименования.

Решением суда в иске отказано. Суд пришел к выводу, что фирменные наименования истца и ответчика обладают значительными отличительными признаками, правдиво отражают их самостоятельное существование в экономической деятельности; истец не предоставил доказательств того, что включение в фирменное наименование слова “ключ” влияет на определение индивидуализации, влечет смешение третьими лицами истца и ответчика.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО “Ключ N” обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.  ООО “Ключ N” считает решение суда первой инстанции необоснованным, полагает, что без проведения экспертизы невозможно ответить на вопрос о возможности смешения третьими лицами двух организаций; в связи с отказом суда в проведении экспертизы истец был лишен возможности представить доказательства своих требований. В апелляционной жалобе истец просил назначить комплексную психолого-лингвистическую экспертизу, по результатам которой вынести решение.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО “КЛЮЧ и Ко” указывал на то, что суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в фирменных наименованиях истца и ответчика значительных отличительных признаков; истец не представил суду доказательств того, что включение в фирменное наименование истца и ответчика слова “ключ” влияет на определение их индивидуальности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО “Ключ N” заявлено ходатайство о проведении по настоящему делу комплексной психолого-лингвистической экспертизы.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство о назначении лингвистической экспертизы, по следующим основаниям.

В суде первой инстанции истец ходатайствовал о назначении психолого-лингвистической экспертизы, просил поставить на разрешение эксперта вопрос о том, могут ли словесные обозначения агентств по торговле недвижимостью “Ключ N” и “КЛЮЧ и Ко” восприниматься потребителями  их услуг как тождественные или сходные до степени смешения (том 1, л.д.198).

Суд первой инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказал. Суд пришел к выводу, что вопросы, предлагаемые на разрешение эксперта, носят аналитический, справочно-информационный и правовой характер одновременно.

При этом суд первой инстанции приобщил к материалам дела представленные ответчиком заключения о результатах исследования №137 от 16 октября 2007г. и №167 от 19 ноября 2007г., проведенных по инициативе ответчика учреждением “Ростовский центр судебных экспертиз”, в которых сделаны вывод о сходствах и различиях между названиями “Ключ N” и “КЛЮЧ и Ко” (том 1, л.д. 199-207, 241-248).

Отказывая в иске, суд первой инстанции указал в том числе на непредставление истцом доказательств того, что включение в фирменное наименование спорящих сторон слова “ключ” влияет на определение их индивидуализации.

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ “О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе” от 20.12.06г. № 66 (далее – постановление Пленума), ходатайство о проведении экспертизы в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч.2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, если суд признает эти причины уважительными.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истец был лишен права на представление соответствующих доказательств.

Изучив представленные ООО “Ключ N” и ООО “КЛЮЧ и Ко” перечни вопросов, ознакомившись с материалами дела, суд пришёл к выводу о том, что разъяснения по перечисленным вопросам относятся к предмету рассматриваемого в рамках производства по делу спора; имеют существенное значение для дела и могут быть даны только при наличии специальных знаний, которыми арбитражный суд апелляционной инстанции не обладает.

Суд апелляционной инстанции признал необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Имеются ли признаки сходства и различия между фирменным наименованием - общество с ограниченной ответственностью “Ключ N” (ООО “Ключ N”) и фирменным наименованием - общество с ограниченной ответственностью “КЛЮЧ и Ко” (ООО “КЛЮЧ и Ко”)?

2. Имеется ли сходство между фирменным наименованием - общество с ограниченной ответственностью “Ключ N” (ООО “Ключ N”) и фирменным наименованием - общество с ограниченной ответственностью “КЛЮЧ и Ко” (ООО “КЛЮЧ и Ко”)?

3. При наличии сходства, вероятно ли смешение между фирменным наименованием общество с ограниченной ответственностью “Ключ N” (ООО “Ключ N”) и фирменным наименованием - общество с ограниченной ответственностью “КЛЮЧ и Ко” (ООО “КЛЮЧ и Ко”) при условии осуществления ими аналогичной деятельности в одном и том же городе (Новочеркасске)?

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2008г. производство по апелляционной жалобе ООО “Ключ N” на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 декабря 2007г. по делу №А53-8297/2007-С2-41 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы государственному учреждению “Южный региональный центр судебной экспертизы”.

10 июня 2008г. в суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта Государственного учреждения “Южный региональный центр судебной экспертизы” от 30 мая 2008г. №722/12.1-3.

Определением от 16 июня 2008г. производство в апелляционной инстанции по делу №А53-8297/2007-С2-41 возобновлено.

В судебном заседании 1 июля 2008г. представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили удовлетворить исковые  требования. Полагают, что выводы эксперта подтверждают обоснованность требований истца.

Представители ответчика просили в удовлетворении требований отказать. Полагают, что выводы эксперта носят вероятностный характер, отмечают различия в исполнении написания фирменных наименований, в том числе использование красок разного цвета.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле,  Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 3 апреля 2002г. был зарегистрирован устав ООО “Ключ N”, участниками которого явились Шаршуков С.П. (70% доли) и Давиденко О.И. (30% доли) (том 1, л.д.12,16). По договору от 24 апреля 2007г. Давиденко О.И. осуществила отчуждение принадлежащей ей доли в уставном капитале ООО “Ключ N” Шаршукову С.П. (том 1, л.д.160).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, дата регистрации ООО “Ключ N” – 03 апреля 2002г. В графе “Фирменное наименование юридического лица” значится ООО “Ключ N”. Основной вид деятельности – предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде жилого недвижимого имущества. Один из дополнительных видов деятельности – предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде нежилого недвижимого имущества. Место нахождения юридического лица г. Новочеркасск, Буденовская, 213. Участник – Шаршуков С.П. (том 1, л.д.151-159).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, записи относительно ООО “КЛЮЧ и Ко” внесены в ЕГРЮЛ 08 февраля 2007г. В графе “Фирменное наименование юридического лица” значится ООО “КЛЮЧ и Ко”. Основной вид деятельности – предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде жилого недвижимого имущества. Дополнительный вид деятельности – предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде нежилого недвижимого имущества. Место нахождения – г. Новочеркасск, ул. Калинина, 96. Участник – Давиденко О.И. (том 1, л.д. 56-61).

Фирменное наименование служит средством индивидуализации юридического лица. Как средство индивидуализации юридических лиц, фирменные наименования призваны отличать одну организацию от другой. Они выполняют рекламные функции, одновременно защищая обладателя прав от нарушений на рынке.

Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г. запрещает всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, и все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, промышленной или торговой деятельности конкурента (ст. 10-bis).

В соответствии с п.11 положение о фирме, утвержденного Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров Союза ССР от 22 июня 1927 года (действовало до 1 января 2008 года) всякий, кто обладает правом на фирму, может требовать в судебном порядке прекращения пользования тождественной или сходной фирмой со стороны других лиц, поскольку у него право на фирму возникло раньше других и поскольку вследствие тождества или сходства фирм возникает возможность их смешения.

Согласно п.4 ст. 54 ГК РФ в редакции, действовавшей до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса РФ (до 1 января 2008 года) лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрированное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование.

Согласно ст.1474 ГК РФ, действующей с 1 января 2008г., не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Таким образом, законодательство последовательно исходит из необходимости защиты приоритета лица, приступившего к использованию фирменного наименования ранее других. В этом заключается основная задача исключительных прав - ограничить доступ к нематериальному объекту - идее, так как ее естественные свойства допускают одновременное использование неограниченным кругом лиц.

В качестве способа защиты предусматривается прекращение по требованию правообладателя использования фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию правообладателя или сходного с ним до степени смешения. Статья 1474 ГК РФ содержит уточнение: в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем. Однако данное уточнение не является принципиально новым подходом законодателя, вытекает из сущности защиты исключительных прав: правообладатель может претендовать на обеспечение монопольного своего положения относительно средства индивидуализации только применительно к той сфере деятельности, где в принципе может произойти смешение.

Фирменное наименование, под которым коммерческая организация выступает в гражданском обороте, должно обеспечивать индивидуализацию организации в ряду других участников оборота с тем, чтобы не вводить в заблуждение участников гражданского оборота. Поэтому законодательство устанавливает ряд требований к фирменному наименованию:

- фирменное наименование должно содержать соответствующее действительности указание на организационно-правовую форму юридического лица;

- фирменное наименование должно обладать признаками, которые не допускали бы смешения одной фирмы с другой.

В конечном счете, фирменное наименование должно отвечать принципу исключительности, в соответствии с которым фирменное наименование должно быть новым и отличным от уже используемых.

О нарушении права на фирменное наименование свидетельствуют следующие признаки:

- обязательная и произвольная (вспомогательная) либо произвольная часть имеют сходство до степени смешения;

- это делает затруднительным индивидуализацию юридических лиц;

- лица осуществляют схожие виды деятельности.

В рассматриваемом случае сравнению подлежат два фирменных наименования – общество с ограниченной ответственностью “Ключ N” и общество с ограниченной ответственностью “КЛЮЧ и Ко”.

В соответствии с уставами спорящих юридических лиц к видам деятельности обществ, находящихся в одном городе, относится предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде жилого и нежилого недвижимого имущества.

Материалами дела подтверждается факт использования фирменных наименований в рекламе в отношении аналогичных услуг.

Необходимо исследовать вопросы о степени сходства полных фирменных наименований сторон (установить признаки сходства и различия), при наличии сходства установить возможность индивидуализации юридических лиц, а также вероятность их смешения при участии в хозяйственном обороте.

Истец и ответчик имеют одинаковую организационно-правовую форму, поэтому возможность смешения определяется возможностью смешения произвольной части “Ключ N” и “Ключ и Ко”.

Произвольные части сопоставляемых фирменных наименований отличаются элементами “№”, “и Ко”.

При этом строение конструкции имеет сходство: на первом месте стоит слово “ключ” как главный в смысловом плане элемент. Данное обстоятельство получило отражение в заключении эксперта от 30 мая 2008г.

Поскольку спорящие стороны имеют одинаковую организационно-правовую форму, одинаковое строение конструкции произвольной части фирменного наименования, для разрешения спора имеет значение вопрос о том, вносят ли элементы “N”, “и Ко” дополнительные смыслы, какую функцию они выполняют в фирменном наименовании.

В заключениях специалиста, представленных ответчиком, проведен анализ словесных обозначений “Ключ N” и “Ключ и Ко” на предмет звукового (фонетического), графического (визуального) и смыслового (семантического) сходства. В дела представлены два заключения, однако во втором заключении повторяется содержание первого по разделам “фонетический анализ”, “графический анализ” и “семантический анализ”, выявлены те же сходства и различия.

Специалист пришел к выводам о том, что несмотря на сходство между наименованиями “Ключ N” и “Ключ и Ко”, они не дублируют друг друга, поскольку имеют существенные фонетические, графические и семантические различия. В итоге специалист пришел к выводу о достаточно низкой вероятности смешения данных названий (в заключении от 3 октября 2007г.) и выводу о том, что сравниваемые словесные обозначения не могут рассматриваться потребителями их услуг как тождественные или сходные до степени смешения (в заключении от 19 ноября 2007г.).

Однако, несмотря на данные итоговые выводы, содержание заключений специалиста убеждает в обратном, подтверждает сходство двух наименований до степени смешения, с учетом общей сферы деятельности истца и ответчика.

В рамках фонетического анализа специалист отметил фонетическое сходство, одновременно – существенные отличия, выражающиеся в различии вторых частей (“N”, “и Ко”) и в разном количестве слогов. Однако следует учитывать, что добавочные элементы, стоящие на втором плане, при этом не несущие выраженного смысла, в речи могут и не проговариваться, когда потребитель ограничивается указанием на то, что имеет дело с “фирмой Ключ”. Поэтому фонетическое отличие между наименованиями, обеспечиваемое добавочными компонентами “N”, “и Ко”, без выраженного отличия в смысловом наполнении, само по себе существенного отличия для целей применения положений законодательства о фирменных наименованиях не обеспечивает.

Осуществив графический анализ, специалист выявил, что название “Ключ и Ко” визуально длиннее, чем название “Ключ N”, использует средства русской графики, также выявил различия в шрифтах при написании. Однако сопоставление  графического оформления (шрифт, цвет и т.п.), весьма актуальное при сравнении товарных знаков, для фирменных наименований правового значения не имеет, поскольку не обеспечивает охраняемого элемента (признака) фирменного наименования.

Семантический анализ привел специалиста к выводу, согласно которому оба наименования строятся вокруг слова ключ, причем в значении “металлическое приспособление для запирания и отпирания замка”, что мотивировано сферой деятельности двух организаций – операции с недвижимостью. Причем специалист выявляет главную идею использования спорящими сторонами слова “ключ”, объясняющую значимость для них сопоставляемых фирменных наименований: ключ по смежности связан с замком, а запирают, как правило, помещение, в силу чего ключ может служить символом жилья, а также обладания им; обладание ключом в символическом отношении равнозначно обладанию жильем.

Что касается различий, выявленных специалистом при семантическом анализе, анализ заключения специалиста приводит к выводу, что нахождение и закрепление этих отличий потребитель должен осуществить посредством развитого воображения. Так, латинская буква N отсылает одновременно к выражению “уездный город N” , и к названию города, в котором ведут деятельность оба участника спора – Новочеркасск. Добавление “и Ко” по мнению специалиста обеспечивает возникновение дополнительного смысла в силу созвучия со словом “ключик” – “ключик, маленький ключ”.

Однако  уменьшительный суффикс в данном случае дополнительного смысла не несет – мы имеет дело все с тем же “металлическим приспособлением для запирания и отпирания замка”. Коме того, фирменное наименование ответчика включает слова “КЛЮЧ и Ко”, а не слово “ключико”. Как отмечает эксперт в заключении от 30 мая 2008г., слово “ключико” само по себе являлось бы неологизмом, однако в силу своего написания и, как следствие, смыслового содержания словесное наименование “КЛЮЧ и Ко” не может быть понято и произнесено носителем русского языка как одно слово “ключико”.

В конечном счете, в заключении специалиста, представленном ответчиком, отмечается основная причина, обусловливающая смешение названий: названия строятся вокруг слова ключ, которое соотносится со сферой деятельности двух организаций.

В заключении эксперта по лингвистической экспертизе, проведенной на сновании определения апелляционного суда, дан развернутый анализ значения элементов сопоставляемых фирменных наименований.

Эксперт, как и специалист по представленному ответчиком заключению, приходит к выводу, согласно которому с позиции смысла доминирующим элементом в сопоставляемых языковых конструкциях “Ключ N” и “Ключ и Ко” является слово “ключ”, только в нем  заключено смысловое значение. Элементы “N”, “и Ко” не вносят дополнительных смыслов,  принципиально влияющих на смысловое значение сопоставляемых синтаксических единиц. Эксперт отмечает отсутствие у буквы “N” словесного характера, показывает, что появление дополнительных смыслов будет носить субъективный характер. Между тем защита исключительного права на фирменное наименование не может быть поставлена в зависимость от степени развитости воображения потребителя, а может определяться только тем, вносит ли добавочный элемент отличие, которое препятствует смешению двух фирменных наименований. Добавочный элемент “Ко”, как и добавочный элемент “N” логического ударения на вторую часть конструкции не переносит.

В заключении эксперта учтено, что экспертиза проводится на предмет сопоставления именно фирменных наименований. Эксперт учитывает специфику исследуемого объекта, и, с учетом данной специфики, приходит к выводу,  согласно которому основным критерием сходства и различия является семантический признак.

При сопоставлении двух фирменных наименований с этой точки зрения (в аспекте семантического признака) во всех представленных в материалы дела заключениях (специалиста и эксперта) отмечается ведущее значение слова “ключ” как символа обладания недвижимостью.

На основе последовательного анализа эксперт приходит к непротиворечивому выводу, согласно которому в сопоставляемых словесных обозначениях доминирующе значение принадлежит слову “ключ”. Согласно заключению эксперта при условии, что ООО “Ключ N” и ООО “Ключ и Ко” осуществляют аналогичную деятельность, функционируют в одном и том же городе, в восприятии потребителей услуг этих организаций и вообще носителя русского языка возможно смешение словесных обозначений “Ключ N” и “Ключ и Ко”.

Данный вывод эксперта подтверждает наличие реальной опасности смешения двух юридических лиц, выступающих в обороте под сходными фирменными наименованиями, введения в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает ему услуги.

На основе оценки всех представленных сторонами доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что элементы “N”, “и Ко” не вносят дополнительных смыслов, достаточных для обеспечения исключительности фирменного наименования ООО “КЛЮЧ и Ко”, регистрация и начало использования которого осуществлено после регистрации и начала использования фирменного наименования “Ключ N”.

Поскольку юридические лица имеют одинаковую организационно-правовую форму, осуществляют схожие виды деятельности в одном городе, вследствие сходства произвольных частей фирменных наименований возникает возможность их смешения потребителями.

Наличие сходства до степени смешения (а по формулировке п.11 положение о фирме 1927г., действовавшего в момент подачи иска и вынесения решения суда, возможность смешения) свидетельствует о нарушении права на фирменное наименование ООО “Ключ N”, как лица, зарегистрировавшего фирменное наименование и приступившего к его использованию ранее своего оппонента.

ООО “Ключ N” не представило суду писем потребителей услуг с указанием на возникающие затруднения из-за схожести наименований двух организаций. Однако представленные в материалы дела доказательства достаточны для вывода о нарушении исключительного права, поскольку положения  законодательства о фирменных наименованиях защищают, прежде всего, право самого носителя фирменного наименования, и лишь опосредованно – законный интерес потребителей его услуг. Поэтому состоявшееся нарушение интересов потребителей не является непременным элементом предмета доказывания по спорам о защите исключительного права на фирменное наименование.

Представитель ответчика полагает, что право на использование слова “ключ” принадлежит организации, учрежденной Давиденко О. И. в силу того, что ранее участники двух конфликтующих ныне обществ “Ключ N” и “КЛЮЧ и Ко” работали вместе, как соучредители ООО “Ключ N”. Однако сопоставлению в данном случае подлежит не права и интересы бывших соучредителей Шаршукова С.П. и Давиденко О.И., которые заслуживают равного уважения. Сопоставлению подлежат претензии на использования фирменных наименований двух организаций. Поэтому внеправовая оценка сложившейся между бывшими участниками одной организации конфликтной ситуации не может служить аргументом для неприменения испрашиваемого способа защиты. Фирменное наименование является индивидуализацией субъекта права – юридической личности, а не его участников. Вышедший из общества участник не наделяется законодательством правом претендовать на использование по своему усмотрению наименования общества либо сходного с ним до степени смешения.

При таких обстоятельствах обществу с ограниченной ответственностью "КЛЮЧ и Ко", г.Новочеркасск, следует прекратить использование фирменного наименования «общество с ограниченной ответственностью "Ключ и Ко"» в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемых правообладателем обществом с ограниченной ответственностью “Ключ N”, г.Новочеркасск, для чего внести в учредительные документы общества изменения.

В исковом заявлении истец просил, в том числе, понудить ответчика исключить из фирменного наименования слово “ключ”. Однако при применении способа защиты суд опирается на текст закона. Прекращение использования фирменного наименования, сходного до степени смешения, предполагает как исключение обеспечивающего сходство слова, так и перенесение логического акцента на иное слово посредством его добавления. Поэтому, удовлетворяя исковые требования, апелляционной суд применяет ту формулировку способа защиты, которая предусмотрена текстом закона.

Поскольку вывод суда первой инстанции не соответствует обстоятельствам дела, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 декабря 2007г. по делу № А53-8297/2007-С2-41 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "КЛЮЧ и Ко", г.Новочеркасск, прекратить использование фирменного наименования «общество с ограниченной ответственностью "КЛЮЧ и Ко"» в отношении следующих видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемых правообладателем обществом с ограниченной ответственностью “Ключ N”, г.Новочеркасск: предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде жилого недвижимого имущества; предоставление посреднических услуг при покупке, продаже и аренде нежилого недвижимого имущества.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КЛЮЧ и Ко", г.Новочеркасск, в пользу общества с ограниченной ответственностью “Ключ N”, г.Новочеркасск 1 000 руб. в возмещение судебных расходов за подачу апелляционной жалобы и 29 857 руб. 36 коп. расходов, понесенных в связи с назначением экспертизы, всего 30 857 руб. 36 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                О.Г. Ломидзе

Судьи                                                                                   В.В. Галов

  О.Х. Тимченко