Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2008 по делу n А53-953/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОЗС - ВМ, а также стоимость работ с учетом материалов по устройству огнезащитного покрытия - перлитовой штукатурки в системе вентиляции на объекте «Крытый вещевой рынок», первоначально предусмотренный рабочим проектом и включенный в стоимость работ по договору подряда № 11/01-05 от 14.12.2005 г. на момент выполнения работ (2005-2006 г.г.) по данному договору не предоставляется возможным (т. 2 л.д. 24 – 60).

Как следует из материалов дела в судебном заседании суда первой инстанции, эксперт, отвечая на вопросы сторон, пояснил, что при определении стоимости выполненных работ по установке огнезащитных клапанов были применены расценки ТЕР 20-02-004-15, учитывая параметры тех клапанов, которые установлены на объекте и указаны в накладных; стоимость противопожарных клапанов в локальной смете № 1 в заключении экспертизы не учтена, поскольку в актах формы -2 и справках Ф-3 должны быть отражены СМР с учетом индекса пересчета стоимости на текущий момент времени и отдельной строкой стоимость оборудования, которое должно быть передано заказчику по авизо по стоимости их приобретения. В смете № 1 не отражены вопросы, связанные с демонтажом, укорачиванием и последующей установкой воздуховодов, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о демонтаже клапанов.

По вопросу определения стоимости огнезащитного покрытия и произведенных работ расчетным путем экспертом даны пояснения о том, что представленные чертежи не позволяют экспертным путем определить выполнение этих работ и их стоимость. На взгляд невозможно определить, где перлитовая штукатурка, а где огнезащитный состав покрытия без представления измененной проектной документации, паспортов и сертификатов. Карандашные пометки в проектной    документации нельзя рассматривать как внесение изменений в проектную документацию.

На вопрос по установке шиберов экспертом дан ответ о том, что шиберы установлены и в сметной стоимости они приведены. В материалах дела имеется письмо проектной организации на листе дела 23, том 1 о необходимости установки шиберов.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В соответствии со статьей 71 указанного Кодекса, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.  Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и их взаимную связь в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости удовлетворения исковых требований истца в размере 108 651 руб. согласно заключению экспертизы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В пункте 10 Информационного письма от 24.01.2000 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», разъяснено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В силу ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняет характера предусмотренных в договоре строительного подряда.

Как установлено судом первой инстанции и видно из материалов дела дополнительные работы вызваны обращением заказчика (ответчика) к проектировщику о необходимости внесения изменений в проектную документацию, что было связано с заключением управления пожарного надзора, без устранения замечаний которого объект «Торговый центр» не мог быть сдан в эксплуатацию.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что ответчик был ни только уведомлен о необходимости проведения дополнительных работ, но и сам выступил инициатором указанных работ, поскольку самостоятельно обратился к проектировщику за внесением изменений в проектную документацию. Из материалов деда следует, что без внесения соответствующих изменений в проектную документацию истцом не были бы выполнены дополнительные работы и как следствие этого ответчик не получил положительного результата от подрядных работ, поскольку у него не имелось бы положительного заключения пожарного надзора вследствие чего объект подрядных работ не был сдан в эксплуатацию. В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика подтвердил, что результатом выполненных строительных работ общество ТФ «Донские зори» пользуется, он имеет для ответчика потребительскую ценность, в связи с чем доводы заявителя о неправомерном взыскании с ответчика стоимости дополнительных работ не принимаются апелляционным судом.

Суд первой инстанции обосновано не принял доводы ответчика о том, что выполненные дополнительные работы составляют всего лишь 3% от твердой цены работ по договору, в связи с чем подрядчик должен выполнить поручение заказчика, поскольку внесение изменений в проектную документацию заказчиком и выполнение работ подрядчиком в пределах 10% от общей стоимости работ по договору, не означает, что заказчик освобождается от оплаты выполненных дополнительных работ.

Как указано в ст. 743 ГК РФ заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, суд первой инстанции установив, что истец отказался от подписания дополнительных соглашений №№ 2,4,6, актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, однако принял результаты работ и пользуется ими, учитывая, что объект введен в эксплуатацию, правомерно признал отказ от подписания акта выполненных работ необоснованным.

Доводы апелляционной жалобы истца о неполном выяснении судом первой инстанции обстоятельств имеющие значение для дела, поскольку в заключении строительно-технической экспертизы была ошибочно занижена сметная стоимость работ по монтажу огнезащитных клапанов на сумму 26 786 руб. и необоснованном отказе в составлении сметной стоимости работ по устройству огнезащитного покрытия воздуховодов на 25 395 руб., не принимаются апелляционным судом в силу следующего.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (статья 87 Кодекса).

Таким образом, повторная экспертиза необходима при несогласии суда или лиц участвующих в деле с экспертным заключением.

Поэтому, при несогласии с выводами экспертов, истец имел право заявить соответствующее ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, проведение которой могло быть поручено судом другому специалисту.

Часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляет суду право вызвать эксперта в судебное заседание, где он вправе дать необходимые пояснения по заключению и обязан ответить на возникшие у суда вопросы.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции с целью разъяснения и уточнения представленного в материалы дела экспертного заключения был вызван в судебное заседание эксперт, проводивший соответствующее экспертное исследование, который дал соответствующие пояснения по вопросам имеющимся у суда и лиц участвующих в деле. Указанным пояснениям эксперта были оценены судом первой инстанции в совокупности с другими доказательствами согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Экспертное заключение не было оспорено истцом в установленном законом порядке с учетом того обстоятельства, что экспертиза судом первой инстанции была назначена для разъяснений вопросов требующих специальных познаний, при этом истцом не были соблюдены обязанности, установленные статьей 65, частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы при рассмотрении настоящего дела истцом не заявлялось.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Таким образом, суд первой инстанции правомерно разрешил спор на основании имеющихся в деле доказательств, подтверждающих размер действительных понесенных истцом расходов.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции с правовой оценкой спорного правоотношения, данной судом первой инстанции, соглашается и не находит оснований для отмены обоснованного решения суда первой инстанции об удовлетворении иска в размере 108 651 руб. согласно заключению экспертизы.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб о нарушении норм материального и процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта подлежат отклонению, как необоснованные и противоречащие нормативным актам, которыми руководствовался арбитражный суд при принятии обжалуемого решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 02 июня 2008 г. по делу №А53-953/2008-С3-25 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

 Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

В.В. Ванин