Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2008 по делу n А32-6719/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-6719/2007-33/149

25 июля 2008 г.                                                                                     15АП-2624/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Винокур И.Г.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом (п/уведомление №№ 76164, 76165)

от заинтересованного лица: Вербицкая Ю.А.- представитель по доверенности от 10.01.2008 г. № 05/17/159/257, Лисина И.А. – представитель по доверенности от  10.01.2008 г. № 05/17/160/258

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Армавирстекло»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 марта 2008 г.   по делу № А32-6719/2007-33/149,

принятое в составе судьи Диденко В.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества «Армавирстекло»

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Армавиру Краснодарского края

о признании недействительными решения № 15-54/4 от 19.02.2007 г. и требования № 2 от 07.03.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Шимбаревой Н.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

закрытое акционерное общество «Армавирстекло» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекция Федеральной налоговой службы  по г. Армавиру Краснодарского края (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции от 19.02.2007 г. № 15-54/4 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требования № 2 об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 07.03.2007 г.

Решением суда от 26 марта 2008 г. в удовлетворении требований Общества отказано. Обеспечительные меры, принятые определением от 31.07.2007 г., отменены.

Судебный акт мотивирован тем, что налоговым органом правомерно произведено начисление Обществу пени на сумму задолженности по удержанному, но не перечисленному в бюджет НДФЛ в сумме 1615974 руб. 32 коп., поскольку общая сумма пени по НДФЛ по оспариваемой выездной налоговой проверке образовалась из сумм пени, начисленной с учетом задолженности в сумме 2309974 руб. по предыдущей выездной налоговой проверке и сумм пени, начисленной на текущую задолженность по НДФЛ, выявленную оспариваемой выездной налоговой проверкой и на момент принятия решения составила 1566463 руб. 05 коп.

Требование № 2 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 07.03.2007 г. направлено налоговым органом Обществу по утвержденной форме и содержит информацию о всех суммах подлежащих к уплате налогов.

Суд указал, что материалами дела подтверждена правильность доначисления штрафа по ст. 122 НК РФ и штрафа по ст. 126 НК РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 26 марта 2008 г. по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

По мнению подателя жалобы, при проведении проверки за 2003 г. налоговый орган – превысил представленные ему полномочия, поскольку выездная налоговая проверка фактически осуществлялась инспекцией в 2007 г., проверке могли быть подвергнуты предшествовавшие ей три года: 2004-2006 г. Суммы, доначисленные обществу, исчислены не верно и подлежат частичному  изменению.

Податель жалобы указал, что первичные документы, решение, требование на основании которых возникла задолженность, Инспекцией не указаны и не были предметом проверки. Кроме того, ни из акта проверки, ни из решения налогового органа не представляется возможным выявить основания возникновения задолженности по ЕСН.

Направленное в адрес заявителя требование № 2 от 07.03.2007 г. составлено с нарушением п. 4 ст. 69 НК РФ, так как не содержит сведений о сроке уплаты налогов, установленного законодательством о налогах и сборах. Задолженность в сумме 6417124 руб. 25 коп. по налогам, указанная в требовании № 2 не совпадает с соответствующей суммой задолженности, установленной в акте выездной налоговой проверки.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве и дополнении к отзыву.

Общество в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного заседания уведомлено надлежащим образом, представило ходатайство о рассмотрении дела без участия внешнего управляющего, которое удовлетворено протокольным определением.

При таких обстоятельствах судебное заседание проводится в соответствии со ст. ст. 123,156,266 АПК РФ без участия общества по имеющимся в материалах дела документам.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы отзыва и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения инспекции от 03.12.2006 г. № 0361/144 о проведении выездной налоговой проверки, полученного внешним управляющим Сасиным А.И. 05.12.2006 г., налоговый орган провел выездную налоговую проверку общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах в части правильности исчисления, полноты удержания и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за период с 01.03.2004 г. по 01.12.2006 г., ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.10.2003 г. по 30.09.2006 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 15-15/4 от 17.01.2007г. и вынесено решение № 15-15/4 от 19.02.2007 г. о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ в виде взыскания штрафа в сумме 1846,8 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ за непредоставление в налоговые органы сведений в виде взыскания штрафа в сумме 200 руб. (4 документа х 50 руб.), также предложено уплатить НДФЛ в сумме 2102232 руб., пени за несвоевременную уплату налога в сумме 1615974,32 руб., сумму заниженного ЕСН в размере 891119,82 руб., пени в размере 302399,45 руб.

Требованием № 2 от 07.03.2007 г. обществу предложено в добровольном порядке уплатить в срок до 26.03.2007 г. задолженность по налогам в сумме 2993351,82 руб., пени в сумме 1921169,82 руб., штраф – 422493,20 руб.

Общество не согласилось с вынесенным решением и требованием и обжаловало их в арбитражный суд Краснодарского края.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 НК РФ налоговой проверкой могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки.

В п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2001 г. № 5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» при толковании нормы ч. 1 ст. 87 НК РФ судам предписано исходить из того, что она имеет своей целью установить давностные ограничения при определении налоговым органом периода прошлой деятельности налогоплательщика, который может быть охвачен проверкой, и не содержит запрета на проведение проверок налоговых периодов текущего календарного года.

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 11.10.05 г. № 5308/05 указал, что по смыслу частей первой и седьмой статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 91 Кодекса датой начала выездной налоговой проверки является дата предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Суд апелляционной инстанции проверил доводы общества относительного неправомерного проведения налоговой проверки за 2003 год, исследовав материалы дела, и установил, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 03.12.2006 № 0361/144 вручено руководителю Общества (внешнему управляющему Сасину А.И.) 05.12.2006 г. (том 2 л.д. 8). Требование о предоставлении документов также вручено руководителю общества (внешнему управляющему Сасину А.И.) 05.12.2006 г. (том 3 л.д. 2,14). Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 20.12.2006 (том 1 л.д. 17).

Следовательно, суд первой инстанции правильно установил начало проведения проверки Общества налоговым органом  - 2006 г. Таким образом, налоговый орган правомерно провел проверку за период с 2003 г. по 2006 г.

На основании вышеизложенного судебной коллегией не принимается довод Общества о том, что годом начала проведения выездной налоговой проверки, следует считать 2007 г.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде общество ненадлежащим образом исполняло обязанности налогового агента по налогу на доходы физических лиц, то есть не перечислило в бюджет, исчисленный и удержанный с сумм доходов, выплаченных своим работникам, налог на доходы физических лиц в размере 2102232 руб.

Период, предшествовавший проверке, не являлся проверяемым периодом. Наличие недоимки, образовавшейся до налоговой проверки и ее сумм проверкой не устанавливалось и не проверялось, то есть документально проверкой не подтверждено.

Согласно п. 2 ст. 100 НК РФ в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленных в ходе проверки.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой (п. 3 ст. 101 НК РФ).

По смыслу ст.ст. 87 и 89 НК РФ налоги, пени и штрафы по итогам выездной налоговой проверки могут быть взысканы только с задолженности, выявленной в ходе конкретной выездной налоговой проверки, на проведение которой вынесено соответствующее решение руководителя налогового органа.

Запрещается проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком (плательщиком сбора) за уже проверенный налоговый период, за исключением случаев, когда такая проверка производится в связи с реорганизацией или ликвидацией организации- налогоплательщика или вышестоящим налоговым органом в порядке контроля за деятельностью налогового органа, производившего проверку (абз. 3 ст. 87 НК РФ).

По смыслу данных норм при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки не допускается включение в размер вновь выявленной задолженности по налогам суммы недоимки, установленной в результате предыдущих проверок.

Кроме того, за предыдущие периоды Обществу начислялась пеня за несвоевременное выполнение обязанности налогового агента по удержанию и перечислению НДФЛ (решение № 11.01-09./133 от 23.04.2004 г.).

Поэтому вывод суда первой инстанции о правомерном начислении налоговой инспекцией пени по НДФЛ в размере 1025844,79 руб. с суммы недоимки по налогу на доходы физических лиц в размере 2039974 руб., установленной и доначисленной по результатам предыдущей проверки, а также пени по ЕСН в размере 132589,02 руб. с суммы недоимки по ЕСН, установленной и доначисленной  по результатам предыдущей проверки, не соответствует действующему налоговому законодательству.

В соответствии со ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 ст.226 НК РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога в соответствии со ст.  116 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

В случае, когда налоговый агент реально удержал, но не перечислил в бюджет сумму налога или перечислил с нарушением установленного срока, начисляется пеня.

Согласно ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов,   уплачиваемых   в   связи   с   перемещением   товаров   через   таможенную  границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В силу главы 11 НК РФ пеня является способом обеспечения исполнения обязанности по уплате  налогов и сборов.

Задолженность по НДФЛ в размере 2102232 руб., выявленная в ходе проверки, подтверждается материалами дела, налогоплательщик не представил доказательства погашения данной задолженности до вынесения оспариваемого решения налогового органа. Поэтому решение инспекции в части предложения обществу уплатить недоимку по НДФЛ в размере 2102232 руб. соответствует НК РФ и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Пеня по НДФЛ, начисленная за несвоевременную уплату НДФЛ в проверяемый период, в размере 590129,53 руб. подтверждается материалами дела, судом апелляционной инстанции проверен и признан верным расчет пени.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неполное перечисление сумм налога на доходы физических лиц,