Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2008 по делу n А32-22644/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

быть выставлены ЗАО «Трансинжтоннель».

Судом первой инстанции правильно установлено, что к счетам-фактурам №19, №20 от 19.04.06 г., №25 от 10.05.06 г., №32 от 17.05.06 г. выставленным ИП Черкашиным А.А. не представлены на проверку акты выполненных работ, следовательно отсутствуют доказательства реального осуществления работ, что является нарушением п. 1 ст. 172 НК РФ, т.к. вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории РФ, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в представленных на проверку документах по предпринимателю Черкашину А.А. отсутствуют первичные учетные документы, позволяющие судить о реальности выполненных работ, а также принятия их на учет.

Судебной коллегией  не принимается довод общества о том, что представлена копия протокола выемки, подтверждающая факт изъятия актов выполненных работ ИП Черкашиным А.А., на инспекции лежит обязанность доказывать законность совершенных ею действий, налоговым органом не представлено доказательств, позволяющих судить об отсутствии реальности выполненных работ.

Из протокола обыска от 13.03.07г. следует, что у ООО «Созидатель» были выданы добровольно акты № 17 и № 37 по предпринимателю Черкашину А.А. /т.2 л.д.49/. Установить из протокола данные акты являются актами приемки выполненных работ или актами сверки не возможно, общество,  не смотря на длительность проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в суде не представило доказательств обращения в СУ при УВД Карасунского округа г. Краснодара за получением заверенных копий документов.

Поскольку именно на налогоплательщике лежит обязанность доказать правомерность заявленных налоговых вычетов по НДС, а материалами дела не подтверждается осуществление реальной хозяйственной деятельности во взаимоотношениях с ИП Черкашиным А.А. суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в данной части законным.

Судом первой инстанции правильно установлено, что оспариваемым решением Обществу также доначислен штраф по ст. 122 НК РФ в сумме 312613,60 руб. (2273474 руб. - 259396 руб. -451010 руб. х 20%), в связи с неуплатой НДС до подачи уточненных деклараций.

В соответствии с п. 1 ст. 81 НК РФ при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном данной статьей.

Согласно п. 4 ст. 81 НК РФ если уточненная налоговая декларация представляется в налоговый орган после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, то налогоплательщик освобождается от ответственности в случаях представления уточненной налоговой декларации до момента, когда налогоплательщик узнал об обнаружении налоговым органом неотражения или неполноты отражения сведений в налоговой декларации, а также ошибок, приводящих к занижению подлежащей уплате суммы налога, либо о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу за данный период, при условии, что до представления уточненной налоговой декларации он уплатил недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Из материалов дела следует, что ООО «Созидатель» 16.05.07 г. и 17.05.07 г. представлены в налоговый орган уточненные декларации по НДС за январь - декабрь 2006 г.

Условие, предусмотренное ст. 81 НК РФ налогоплательщиком не выполнено. На дату представления уточненных деклараций в карточке лицевого счета налогоплательщика числилась недоимка по налогу и пени.

Не оспаривая правомерность начисления штрафа, налогоплательщик считает, что у налогового органа имелись все основания для применения смягчающих ответственность обстоятельств.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса, обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Статья 112 Кодекса содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность.

Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность иные обстоятельства.

При рассмотрении дела суд правильно учел, самостоятельное выявление и исправление налогоплательщиком ошибок в налоговых декларациях и подачу в налоговый орган заявления о их дополнении и изменении в порядке статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве смягчающего ответственность обстоятельства. Выводы суда согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 17 Информационного письма от 17.03.2003 №71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В силу пункта 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 Кодекса за совершение налогового правонарушения. Таким образом, законодатель установил минимальный предел для уменьшения размера штрафа (не менее чем в два раза), тогда как максимальный предел такого уменьшения не предусмотрен.

Принимая решение об уменьшении начисленного ко взысканию штрафа, суд обоснованно указал, что налоговая инспекция не исследовала вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества и, не приняв их во внимание, нарушила права и законные интересы последнего. Налоговая инспекция не представила доказательства, опровергающие обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих ответственность.

Довод налогового органа об отсутствии оснований для уменьшения размера штрафа является неосновательным, учитывая положения пункта 3 статьи 114 Кодекса. Поскольку смягчающие ответственность обстоятельства судом установлены и налоговым органом документально не оспорены, суд правильно применил положения статей 112 и 114 Кодекса, учитывая, что при определении размера штрафа, согласно названным нормам, учитываются смягчающие ответственность обстоятельства.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Следовательно, установив наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд первой инстанции правомерно уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа. Налоговая инспекция не представила доказательств, опровергающих обстоятельства, признанные судом в качестве смягчающих ответственности предпринимателя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно признал недействительным решение инспекции от 02.10.07г. №14-12/250/249/248/247/246/245/244/243/242 в части привлечения к ответственности по ст. 122 НК РФ в сумме 156 306,80 руб.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» госпошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с налоговой инспекции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от  09.04.2008 года  по делу № А32-22644/2007-33/521 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с  Межрайонной ИФНС России № 8 по Краснодарскому краю в  доход федерального бюджета 1 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

А.В. Гиданкина