Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2008 по делу n А53-18643/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

6 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случая, предусмотренного частью 6 настоящей статьи.

В соответствии с частью 6 названной статьи по предложению заказчика или уполномоченного органа в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить объем всех предусмотренных контрактом работ, услуг не более чем на пять процентов такого объема в случае выявления потребности в дополнительных работах, услугах, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом, или при прекращении потребности в предусмотренной контрактом части работ, услуг. При этом по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) заказчик вправе изменить цену контракта пропорционально объему указанных дополнительных работ, услуг или объему указанной части работ, услуг, но не более чем на пять процентов такой цены.

Как следует из материалов дела, изменения в спорный контракт в части объемов подлежащих выполнению работ в установленном порядке сторонами не вносились, объем работ, пересчитанный истцом по данным актов инвентаризации, превышает указанные в статье 9 Закона объемы, что исключает возможность для вывода о наличии обязанности учреждения по их оплате в случае фактического выполнения работ с превышением определенного в контракте объема.

Поскольку дополнительный объем работ не является договорным, то стоимость этих работ не может быть признана задолженностью по названному муниципальному контракту, а могла быть истребована в порядке неосновательного обогащения (глава 60 ГК РФ), что не было предметом заявленного иска.

Кроме того, исходя из положений статьи 5 Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и учитывая, что муниципальный заказчик действовал при заключении контракта от имени публичного образования, то обязательства по оплате таких работ могли возникнуть у публичного образования, а не у муниципального учреждения соответственно, взыскание их стоимости за счет ответчика необоснованно.

При размещении муниципального заказа на уборку предмет спорного контракта определялся как ручная уборка тротуаров Кировского района в 2007 году (март – декабрь), наименование объекта: ул. Красноармейская, пр. Ворошиловский, внешний периметр пл. Гагарина, площадь перед Ворошиловским мостом, лестницы (пр. Ворошиловский, пер. Газетный), пр. Соколова (Седова-Катаева), ул. Суворова (Нахичиванский – Крепостной), пр. Кировский, Богатяновский спуск (Седова-Малюгиной), ул. Социалистическая, пр. Нагибина, тротуары около областной администрации по пр. Соколова и пр. Ворошиловскому; общая площадь – 14306147 кв.м.

Исходя из представленной суду апелляционной инстанции конкурсной документации следует, что в лоте № 15 и техническом задании к нему объем работ (услуг) определялся по перечню объектов (указание улиц и границ территории) и общей площади убираемой территории, которая не является площадью улиц, а включает кратность уборки. Фактическая площадь самих улиц в определенных в техническом задании границах не измерялась и не указывалась.

Таким образом, при подаче заявки на участие в конкурсе определяющими критериями объема работ для подрядчика являлись наименование самих объектов. Подавая заявку, подрядчик согласился на уборку территории, включающей всю площадь поименованных улиц.

В пункте 6 заявки на участие в конкурсе (т. 1 л.д. 92 – 94) истец указал, что в случае, если какие-либо расценки на выполнение работ, составляющих полный комплекс работ, которые должны быть выполнены в соответствии с предметом конкурса, данные работы будут в любом случае выполнены в полном соответствии с техническим заданием в пределах предлагаемой стоимости контракта, что также свидетельствует о согласии истца на уборку всей площади улиц в установленных границах.

В обоснование своих требований истец ссылается на акты инвентаризации объектов благоустройства и озеленения, расположенных на территории Кировского района, как документы, подтверждающие выполнение работ в большем объеме, чем предусмотрено спорным муниципальным контрактом (т. 1 л.д. 51 – 60).

Однако, в графике выполнения работ, согласованном сторонами (т. 1 л.д. 13), перечень объектов указан также как в названном выше техническом задании – определенные участки улиц с границами.

Из актов инвентаризации следует, что протяженность улиц замерялась полностью, тогда как в техническом задании и графике выполнения работ указаны только части улиц. Например, проспект Соколова в графике указан в промежутке от улицы Седова до улицы Катаева, проспект Кировский и Богатяновский спуск: от улицы Седова до Малюгина. В актах инвентаризации нет указания на границы улиц, что дает основания полагать об их замере по всей протяженности.

В актах также указаны протяженность асфальтовых и плиточных дорожек, в то же время, сложение этих величин не дает длину всей улицы, поскольку фактически тротуары могут состоять из участков с сочетанием как асфальтового покрытия, так и плиточного.

При таких условиях, данные актов инвентаризации нельзя использовать при расчете объема фактически оказанных услуг по уборке территории.

Кроме того, апелляционная инстанция считает необходимым отметить, что целью проведенной инвентаризации являлось планирование бюджета для сплошной уборки района, определение фактически выполненного истцом объема работ по уборке тротуаров не предполагалось.

В подписанных сторонами актах формы КС-2 № 1 от 31.03.2007, № 2 от 30.04.2007, № 3 от 19.06.2007, № 4 от 30.06.2007, № 5 от 31.07.2007 за спорный период указаны данные о кратности выполненных уборок, исходя из их фактического выполнения которое не соответствует утвержденному графику выполнения работ. Факт оказания услуг по уборке исходя из кратности (количество уборок), указанной в названных актах, исполнителем не оспорен.

Однако, в расчете исковых требований истец изменяет количество кратности уборок и устанавливает её в соответствии с графиком выполнения работ. Таким образом, истцом не учтены данные ранее подписанных актов,  что также свидетельствует о недостоверности представленных актов формы КС-2, составленных с учетом предполагаемого выполненного дополнительного объема работ.

Между тем, заявленная ко взысканию сумма состоит из разницы стоимости работ по объему в связи с увеличением площади убираемой территории, а также из суммы задолженности по оплате выполненных и принятых заказчиком работ по актам формы КС-2 за июнь 2006 и июль 2007 года № 4 от 30.06.2007 и № 5 от 31.07.2007 (т. 2 л.д. 320 – 321). Из актов следует, что работы приняты заказчиком со снятием 30 % стоимости работ за ненадлежащее качество на общую сумму 119477 рублей.

Согласно статье 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 указанной статьи).

В соответствии с пунктом 3.3 муниципального контракта при выявлении заказчиком недостатков в выполнении работ по уборке тротуаров Кировского района заказчик телефонограммой вызывает представителя подрядчика для составления двухстороннего акта. При неявке представителя подрядчика, заказчик в одностороннем порядке составляет соответствующий акт о недостатках в выполнении работ, который имеет юридическую силу. Данный акт служит основанием для снижения объемов работ. Заказчик имеет право снизить сумму (при окончательном расчете) за отчетный период муниципального заказа до 30 %.

Представленные акты о выявлении недостатков в выполнении работ за период с 01.06.2007 по 31.07.2007 (т. 2 л.д. 29 – 123, 139 – 182, 274 – 314) составлены без участия представителя исполнителя. В актах имеется указание о вызове представителя ООО «А.С.В.» для составления акта телефонограммой. Однако, каких-либо доказательств уведомления исполнителя о составлении актов не представлено. Факт вызова для составления актов о выявлении недостатков в выполнении работ истцом отрицается.

Таким образом, данные акты составлены с нарушением пункта 3.3 муниципального контракта № 15-07 от 01.03.2007, в одностороннем порядке и не могут быть приняты в качестве доказательств ненадлежащего качества услуг по уборке территории.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ ненадлежащим образом в июне – июле 2007 года не подтвержден документально, наличие своей обязанности по оплате выполненных работ исходя из их стоимости указанной истцом в представленных истцом актах формы КС-3 признано ответчиком в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, указанная сумма задолженности подлежит взысканию с учреждения.

Ссылка истца на неправильное определение заказчиком цены за выполненные работы  судом апелляционной инстанции не принимается по следующим основаниям.

В актах о приемке выполненных работ формы КС-2 цена уборки 1 кв.м указана в размере 0,173 руб.

К заявке на участие в конкурсе истцом были дополнительно представлены расчет стоимости выполнения работ по ручной уборке тротуаров Кировского района (т. 1 л.д. 95) и калькуляция стоимости ручной уборки (подметание тротуаров) в 2007 году (т. 1 л.д. 96), цена работ в названных документах определена ООО «А.С.В.» в размере 0,204 руб., в соответствии с постановлением Мэра города от 25.07.2006 № 840, с учетом утилизации и НДС 18 %.

Без налога на добавленную стоимость цена работ составляет 0,173 руб. (0,204 руб./118 х 100), что соответствует цене, указанной в спорных актах о приемке выполненных работ формы КС-2 и справках формы КС-3.

При таких условиях, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение в обжалуемой части подлежит отмене, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 119447 рублей задолженности по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 4 от 30.06.2007 и № 5 от 31.07.2007.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2008 по делу № А53-18643/2007-С3-39 в обжалуемой части изменить.

Уменьшить подлежащую взысканию с МУ «Дирекция муниципального имущества  и благоустройства Кировского района» г. Ростова-на-Дону сумму задолженности по контракту до 119477 рублей, государственную пошлину до 2653 руб. 70 коп.

В остальной части требований о взыскании долга отказать.

Взыскать с ООО «А.С.В.» в пользу МУ «Дирекция муниципального имущества и благоустройства Кировского района» г. Ростова-на-Дону 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Ехлакова С.В.

Судьи                                                                                                                 Корнева Н.И.

                    Ванин В.В.