Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 n 15АП-7145/2010 по делу n А53-2865/2010 По делу о признании недействительным поручения налогового органа на проведение осмотра и незаконными действий, выразившихся в проведении осмотра обособленного подразделения общества и составлении акта.Суд первой инстанции Арбитражный суд Ростовской области

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 июля 2010 г. N 15АП-7145/2010
Дело N А53-2865/2010
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Смотровой Н.Н.
судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной
при ведении протокола судебного заседания председательствующим
от заявителя: представителей по доверенности Шулик М.П. (доверенность от 04.05.10 г. сроком действия 1 год), Бежановой З.Г. (доверенность от 03.03.10 г. сроком действия 1 год)
от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Рдкокашина В.С. (доверенность от 21.12.09 г. сроком действия 1 год),
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 17.05.2010 г. по делу N А53-2865/2010
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фортуна"
к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области
о признании незаконным поручения и действий по проведению осмотра,
принятое в составе судьи Соловьевой М.В.,
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - общество) на основании ст. ст. 197 - 201 АПК РФ обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области (далее - МИФНС), в котором, соответствии с принятыми судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнениями к первоначально заявленным требованиям, просило:
- признать недействительным поручение МИФНС от 11.02.2010 г. N 239 на проведение осмотра;
- признать незаконными действия МИФНС, выразившиеся в проведении 11.02.10 г. осмотра обособленного подразделения общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15, и в составлении акта от 11.02.10 г. (л.д. 110).
Решением суда от 17.05.10 г. заявление общества удовлетворено. Судебный акт мотивирован тоем, что оспариваемые поручение и действия вынесен и произведены в отношении общества в рамках лицензионного, а не финансового или налогового контроля, и при их совершении МИФНС нарушены требования ч. 2 ст. 9, ч. 2 ст. 10 Федерального закона от 26.12.08 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ) в части периодичности и оснований для проведения выездной внеплановой проверки.
Не согласившись с решением суда, МИФНС обжаловала его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при принятии оспариваемого поручения на осмотр помещений и проведении осмотра в целях проверки выполнения требований ст. ст. 364, 365, 366 главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес" при осуществлении игорной деятельности в соответствии Федеральным законом от 299.12.06 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" законом об игорной деятельности" (далее - закон N 244-ФЗ), а также требований Федерального закона от 22.05.03 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - закон N 54-ФЗ) МИФНС не нарушила требований Закона N 294-ФЗ. В силу п. 3 ст. 16 закона N 244-ФЗ и п. 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.04 г. N 506 (далее - положение о ФНС), Федеральная налоговая служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением организаторами азартных игр предусмотренных Законом N 244-ФЗ требований. Кроме того, оспариваемый осмотр так же проводился в соответствии с поручением N 236 на проверку исполнения обществом Закона N 54-ФЗ (финансовый контроль), нарушения которого и были выявлены в ходе проверки, о чем составлены протоколы об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ. В связи с этим МИФНС при проведении указанного осмотра и принятии поручения N 238 не была обязана руководствоваться требованиями Закона N 294-ФЗ в силу ч. 4 и ч. 3 ст. 1 закона N 294-ФЗ.
Общество в отзыве на жалобу возражает против ее удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда. Общество полагает, что в отношении него МИФНС была проведена проверка соблюдения требований Закона N 244-ФЗ. Потому эта проверка является лицензионной и к ней применяются положения Закона N 294-ФЗ. Отражение в акте осмотра информации о нарушении обществом требований Закона N 54-ФЗ не свидетельствует о проведении в отношении общества соответствующих контрольных мероприятий по исполнению этого Закона. По своему содержанию акт осмотра соответствует указанному в ст. 28.7 КоАП РФ протоколу осмотра. В связи с этим его содержание и процедура осмотра должны соответствовать требованиям ст. 28.7 КоАП РФ. Однако, требования ст. 28.7 КоАП РФ при осмотре и составлении акта осмотра МИФНС были нарушены.
Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.
В судебном заседании представитель МИФНС настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы. Пояснил, что по результатам оспариваемого осмотра в отношении общества и его руководителя были составлены протоколы об административном правонарушении только по ст. 14.5 КоАП РФ. Нарушения условий осуществления лицензируемого вида деятельности обществу и его руководителю не вменялось.
Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на приведенные в отзыве на апелляционную жалобу доводы. Подтвердил, что по итогам осмотра протоколы об административном правонарушении были составлены только по ст. 14.5 КоАП РФ.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 11.02.10 г. заместителем начальника МИФНС было принято поручение N 236 о проведении 11.02.10 г. в отношении общества проверки исполнения им требований Закона N 54-ФЗ (л.д. 45).
11.02.10 г. заместителем начальника МИФНС основании ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ, ст. ст. 91, 92 НК РФ было принято поручение N 238 на проведение осмотра принадлежащих обществу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов используемых для осуществления предпринимательской деятельности в сфере организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений по вопросам: соблюдения требований ст. 364, 365, 366 главы 29 НК РФ "Налог на игорный бизнес", Закона N 244-ФЗ (л.д. 34).
11.02.10 г. на основании поручения N 239 сотрудниками МИФНС был проведен осмотр помещений, территорий, находящихся вещей и документов, обособленного подразделения общества, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Космонавтов, 15.
11.02.10 г. по результатам этого осмотра МИФНС составлен акт (л.д. 76-78), в котором зафиксированы результаты осмотра.
02.03.10 г. на основании фактов, установленных в ходе проведенного 11.02.10 г. осмотра, МИФНС в отношении общества и его законного представителя были составлены протоколы об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ - за неприменение ККТ при расчетах с населением (л.д. 64 - 67).
Полагая, что поручение на проведение осмотра N 239, действия по осмотру и по составлению акта осмотра от 11.02.10 г. нарушают его права и охраняемые законом интересы, общество обжаловало их в арбитражный суд.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявленные обществом требования не подлежали удовлетворению ввиду следующего.
Общество обжаловало поручение МИФНС на проведение осмотра помещений и действия по осмотру и составлению акта осмотра в установленном гл. 24 АПК РФ, как ненормативный правовой акт и действия должностных лиц государственного органа. При этом, общество доказывает незаконность оспариваемых поручений и действий МИФНС, ссылаясь на нормы Закона N 294-ФЗ.
Между тем, ч. 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок при осуществлении лицензионного контроля, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами.
При этом, согласно ч. 5 ст. 27 Закона N 294-ФЗ в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 365-ФЗ, вступившей в законную силу с 29.12.09 г., положения этого Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, до 1 января 2011 года не применяются при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в ч. 1 ст. 1 закона N 294-ФЗ.
Контроль за исполнением требований Закона N 244-ФЗ относится к лицензионному контролю.
Следовательно, поскольку оспариваемое поручение N 238 и действия по осмотру помещения общества были произведены 11.02.10 г., то если исходить из того, что названные поручение и действия МИФНС относятся к сфере лицензионного контроля, то требования Закона N 229-ФЗ в части вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения на деятельность ИФНС не распространялись.
Кроме того, исходя из вводной части поручения на осмотр N 238, в котором МИФНС указаны нормативные правовые акты, на основании которых принимается это поручение, осмотр используемых обществом помещений, вещей и территорий был назначен МИФНС на основании ст. ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ, ст. ст. 91, 92 НК РФ.
Соответственно, проведение самого осмотра так же проводилось МИФНС на основании ст. ст. 27.8, 28.3 КоАП РФ, ст. ст. 91, 92 НК РФ.
Как следует из материалов дела, по результатам осмотра в отношении общества и его руководителя МИФНС были составлены протоколы об административном правонарушении, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ по факту неприменения ККТ при проведении расчетов с населением.
Статьей 27.8 КоАП РФ регламентирована процедура проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ.
Из этого следует, что МИФНС при проведении проверки действовала как административный орган, уполномоченный на возбуждение дела об административном правонарушении путем составления протокола об административном правонарушении. Соответственно, деятельность МИФНС в этом качестве при проведении осмотра и проверки регламентируется нормами КоАП РФ, а не нормами Закона N 294-ФЗ, в силу положений ч. 3, ч. 4 ст. 1 Закона N 294-ФЗ.
Нормами КоАП РФ возможность обжалования поручения на проведение осмотра и протокола осмотра не допускается. Это процессуальные документы административного органа, одним из которых оформлено поручение на проведение осмотра, а в другом фиксируются фактические обстоятельства, обнаруженные административным органом в момент проведения осмотра. Протокол осмотра используется в качестве одного из доказательств в деле об административном правонарушении и общество, заявляя в настоящем деле требование о признании незаконными действий МИФНС как административного органа по фиксации выявленных в ходе проверки фактических обстоятельств фактически порочит одно из доказательств по делу об административном правонарушении, пользуясь при этом установленным гл. 24 АПК РФ механизмом обжалования.
Однако, это является ненадлежащим способом судебной защиты. В случае привлечения к административной ответственности за правонарушение, объективная сторона которого зафиксирована в указанном акте осмотра, общество вправе заявить возражения против него и против поручения на проведение осмотра в порядке, установленном нормами гл. 25 АПК РФ.
Статьями 91, 92 НК РФ регламентированы процедура доступа должностных лиц налоговых органов на территорию или в помещение для проведения налоговой проверки и проведение осмотра территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится выездная налоговая проверка.
Как указано во вводной части оспариваемого поручения на осмотр, он назначался так же в целях проверки соблюдения обществом требований гл. 29 НК РФ.
В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона N 294-ФЗ положения этого закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются к действиям государственных органов при проведении налогового контроля.
Довод общества о том, что выездной налоговой проверки в его отношении 11.02.10 г. не проводилось, существенного значения для вопроса об основаниях проведения осмотра, указанных в поручении на осмотр, не имеет. При проверке законности поручения на осмотр N 238 от 11.02.10 г. проверке подлежит потенциальный круг вопросов, для выяснения которых этот осмотр назначался, а не то, какие вопросы были фактически проверены при этом осмотре.
Кроме того, при проверке оспариваемых в деле действий МИФНС по проведению осмотра и по составлению акта осмотра необходимо так же учитывать, что 11.02.10 г. помимо поручения на осмотр N 238 МИФНС так же было принято поручение N 236 на проведение 11.02.10 г. проверки (л.д. 45).
Этим поручением была назначена проверка соблюдения обществом требований Закона 54-ФЗ.
Как следует из акта осмотра от 11.02.10 г., при проведении осмотра МИФНС так же проверяло соблюдение обществом требований Закона N 54-ФЗ, что подтверждается фиксацией в этом акте факта неприменения обществом ККТ при денежных расчетах с населением.
В связи с установлением 11.02.10 г. этого нарушения требований Закона N 54-ФЗ МИФНС 02.03.10 г. были составлены протоколы об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ в отношении общества и его руководителя.
Таким образом, оспариваемые обществом в деле действия МИФНС по осмотру 11.02.10 г. и по составлению акта осмотра от 11.02.10 г. МИФНС так же заключались в проверке обществом соблюдения требований Закона N 54-ФЗ. Доказательств того, что МИФНС провело 11.02.10 г. другие действия по осмотру помещений и общества и по составлению акта проверки на основании поручения N 236 на проверку исполнения требований Закона N 54-ФЗ в деле
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 n 15АП-7124/2010 по делу n А32-7633/2010 По делу о признании незаконным бездействия судебных приставов-исполнителей в рамках исполнительного производства.Суд первой инстанции Арбитражный суд Краснодарского края  »
Читайте также