Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2008 по делу n А53-3608/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3608/2008-С4-10

06 августа 2008 г.                                                                               15АП-3468/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 августа 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.,

при участии:

от УФАС по РО - Зиновьева О.Г., удостоверение № 0870, доверенность 04.07.2008г., №134

от ООО «Кавказрегионгаз» - Мочалова С.И., юрисконсульта по доверенности №007 от 28.12.2008г., Шорохова А.Ю., представителя по доверенности от 18.04.2008г., Агужева М.С.ведущего юрисконсульта претензионно-искового отдела по доверенности № 006 от 28.12.2008г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28 апреля 2008 года по делу № А53-3608/2008-С4-10

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Беркат-мебель"

о  признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

принятое в составе  судьи Кондратенко Т. И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Кавказрегионгаз" (далее – ООО «Кавказрегионгаз», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области) о признании незаконным и отмене решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

Требования мотивированы несогласием с выводами антимонопольного органа о том, что разногласия между ООО «Беркат-мебель» и ООО «Каказрегионгаз» могут  иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции. Общество считает соответствующим закону включение в договор условий о неустойке.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Беркат - Мебель».

Решением суда от 28 апреля 2008 года требования общества удовлетворены. Оспариваемое решение и предписание признаны незаконными.

Не согласившись с указанным выводом,  Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой  34 АПК РФ и просило его отменить. Управление не согласно с тем, что разногласия, возникающие при заключении договора поставки, подлежат разрешению только в гражданско-правовом порядке; управление считает доказанным событие правонарушения, выразившееся в навязывании невыгодных условий договора, поскольку ООО «Беркат-мебель» отказалось от включения в договор условия о неустойке, направив протокол разногласий, однако субъект, занимающий доминирующее положение – ООО «Кавказрегионгаз» отказалось от их исключения.   

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кавказрегионгаз» ссылается на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, сославшись в том числе на  постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №30 от 30 июня 2008 года.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ООО «Беркат-мебель» и ООО «Назрановский хлебозавод» УФАС по Ростовской области 14 декабря 2007 года вынесено решение о признании ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением путем осуществления действий, результатом которых может явиться ущемление интересов других лиц.  В части , касающейся договора с ООО «Беркат-мебель»,  выдано предписание №290, которым обществу «Кавказрегионгаз» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона  «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении действий, способных ущемить интересы ООО «Беркат-Мебель», путем навязывания невыгодных условий договора № 14-2-0343/08012 поставки газа.   Во исполнение пункта 2 настоящего предписания ООО «Кавказрегионгаз» в срок до 28.12.2007 года исключить из оферты договора поставки газа, направленного ООО «Беркат-Мебель», пунктов 3.3 и 3.5.

Из заявления, поданного в суд первой инстанции, усматривается, что решение антимонопольного органа оспаривалось в данном деле в части  выводов относительно ООО «Беркат-Мебель», предписание полностью.

Суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу о том, что ООО «Кавказрегионгаз» не предпринимало действий по навязыванию контрагентам условий договора, не выгодных для них и ущемляющих их интересы и не нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемые решение и предписание.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона « О защите конкуренции) – далее  (Закон)   доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, ООО «Кавказрегионгаз» занимает доминирующее положение, являясь единственным поставщиком газа на территории Республики Ингушетии (доля на товарном рынке 100%), что следует из анализа и оценки состояния конкурентной среды, имеющегося в материалах дела (том 1 л.д.89-93)  и не отрицает    ООО «Кавказрегионгаз»  в письме  (том 1 л.д.94). Следовательно, его действия потенциально могут влиять на состояние конкурентной среды на рынке.

В данном случае,  06 ноября 2007 года ООО «Беркат-Мебель» обратилось к начальнику территориального отдела по Республике Ингушетия Ростовского Управления Федеральной антимонопольной службы России, ссылаясь на то, что пункты 3.3. и 3.5 проекта долгосрочного договора поставки газа, направленного обществом «Кавказрегионгаз», существенно ухудшают положение  общества «Беркат-Мебель» и  подпадают под действие статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке», в связи с чем в отношении данных пунктов направлен протокол разногласий, отклоненный письмом общества «Кавказрегионгаз» от 12.10.2007 года без объяснения и разъяснения мотивов отказа со ссылкой на статью 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из пункта 3.3. проекта договора следует, что в случае невыборки покупателем в течение месяца договорного месячного объема   газа (за исключением случаев поставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (пункт 5.4) поставленного Покупателю газа признается неустойкой. Невыбранные объемы газа в последующем периоде поставке не подлежат и отражаются в месячном акте поданного-принятого газа.

Пунктом 3.5 договора определено, что штраф, за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

 - в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора,

-  в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора.

В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в Российской Федерации в части отмены применения коэффициентов в размере 1.1 и 1.5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным трем в течение календарного года.

ООО «Беркат-мебель» направило обществу «Кавказрегионгаз» протокол разногласий (том 1 л.д.57-58), которым просило исключить пункты 3.3. и 3.5 ввиду невозможности точного прогнозирования использования газа.

Данный протокол был отклонен письмом от 12.10.2007 года.

Антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что тем самым обществом «Кавказрегионгаз» совершены действия по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Данный вывод суд апелляционной инстанции находит обоснованным.

Правилами поставки газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года  №62 определены понятия "невыборка газа" - отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме;

"перерасход газа" - отбор покупателем газа в объеме более суточной нормы поставки;

ООО «Беркат-Мебель» ссылается в своем заявлении, поданном в УФАС на невыгодность данных условий.

Невыгодность условий пунктов 3.3. и 3.5 договора вытекает из того, что потребителю газа трудно прогнозировать объем использования, следовательно, каждый факт недовыборки или перерасхода влечет применение неустойки, т.е. финансовые потери.

 Более того, пункт 3.3. договора  противоречит пункту 13 Правил, согласно которым поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику. Следовательно, покупатель имеет право на выборку газа в объеме ниже среднесуточной нормы.

Противоречит указанный пункт и положениям пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации , согласно которой оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Из пункта 3.3., на котором настаивало общество «Кавказрегионгаз», следует, что в качестве неустойки рассматривается весь объем невыбранного газа, рассчитанный по средневзвешенной цене, т.е. фактически определено взимать, хотя и в форме неустойки, плату за непотребленный газ.  Между тем, в силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, т.е. санкция за неисполнение обязательства.

Далее, пунктом 17 Правил определено, что при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента:

с 15 апреля по 15 сентября - 1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Указанные повышенные коэффициенты признаются судебной практикой элементом ценообразования, но  неустойкой.

Следовательно, законом и иными нормативными актами в области газоснабжения неустойка не предусмотрена.

Включение в договор указанной меры ответственности вне воли стороны следует квалифицировать как навязывание этого условия контрагенту.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 года № 69-ФЗ «О газоснабжении» организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как навязывание потребителям газа условий договоров, не относящихся к предмету договоров.

Представители ООО «Кавказрегионгаз» ссылались на то, что направление оферты с включением условия о неустойке нельзя квалифицировать как навязывание указанного условия.

Однако контрагенты лица, занимающего доминирующее положение, тем более доля которого на товарном рынке составляет 100%, являются экономически более слабой стороной гражданско-правовых отношений, зависимой от ресурсоснабжающей (в данном случае газоснабжающей) организации, поэтому отказ такой организации от исключения из договора