Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2008 по делу n А32-5861/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-5861/2008-34/95

12 августа 2008 г.                                                                                  № 15АП-4024/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Могильников И.В.: представитель по доверенности от 17.03.2008 г. № 346

от заинтересованного лица:  Терентьева Ю.В.: представитель по доверенности от 24.07.2008 г. № 05-18/47

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.05.2008 г. по делу № А32-5861/2008-34/95,

принятое в составе судьи Марчук Т.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Профит»

к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения № 18-28/6 от 19.03.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Фирма "Профит» (далее – Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Краснодарскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции № 18-28/6 от 19.03.2008 г. о привлечении к налоговой ответственности в части деятельности его Сочинского филиала по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 84750 руб., по п. 1 ст. 129.2 НК РФ в виде штрафа в сумме 3127500 руб., в том числе: 292500 руб. – за сентябрь 2006 г., 540000 руб. – за март 2007 г., 2250000 руб. – за апрель 2007 г., 45000 руб. – за декабрь 2007 г., а также доначисления налога на игорный бизнес за декабрь 2006 г. в сумме 423750 руб. и пени за его не уплату в сумме 57993 руб. 72 коп.

Решением суда от 20.05.2008 г. признано недействительным решение Инспекции от 19.03.2008 г. № 18-28/6 в части привлечения ООО «Фирма «Профит» к налоговой ответственности, в виде наложения штрафа в сумме 292500 руб. за сентябрь 2006 г. по п. 1 ст. 129.2 НК РФ; 540000 руб. за март 2007 г.; 2250000 руб. за апрель 2007 г.; 45000 руб. за декабрь 2007 г. по п. 2 ст. 129.2 НК РФ  ввиду несоответствия его ст. 366 НК РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что с 13 игровых автоматов и 6 игровых столов, зарегистрированных 13.12.2006 г., Общество обязано было исчислить и уплатить налог на игорный бизнес за декабрь месяц 2006 г. по полной ставке, поскольку Кодексом не предусмотрена регистрация в налоговом органе момента начала деятельности фактически установленного объекта налогообложения и данный орган лишен возможности в рамках своих полномочий осуществлять оперативный налоговый контроль.

Суд указал, что игровые автоматы не должны устанавливаться налогоплательщиком в игорном заведении или удаляться из игорного заведения до их регистрации (регистрации изменения количества объектов налогообложения) в предусмотренном законом порядке.

Суд посчитал, что Обществом не был нарушен установленный порядок регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес. Удаление объектов налогообложения налогом на игорный бизнес из игорного заведения до истечения 2-х дней с даты регистрации их выбытия, по данным эпизодам камеральной налоговой проверки не образует состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 129.2 НК РФ, вмененного Обществу.

Учитывая тот факт, что законодательством РФ не регулируется порядок направления в ремонт неисправного игорного оборудования, и в соответствии со сложившейся арбитражной практикой, временное не использование игорного оборудования по причине его ремонта или профилактических работ, а также нахождение в игорном заведении временно не эксплуатируемых  единиц игорного оборудования, не влечет прекращения обязанности по уплате налога на игорный бизнес с данных объектов, следовательно, не влечет и обязанности регистрировать изменение количества объектов налогообложения при направлении в ремонт неисправного игрового оборудования. Кроме того, факт нарушения порядка регистрации объектов игорного бизнеса, связанный с передачей в ремонт неисправных игровых автоматов, выявлен налоговым органом по данным внутреннего бухгалтерского учета общества за февраль месяц 2007 г., тогда как к налоговой ответственности по п. 2 ст. 129.2 НК РФ оно привлечено за март месяц 2007 г.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части признания недействительным решения  от 19.03.2008 г. № 18-28/6 в части привлечения ООО «Фирма «Профит» к налоговой ответственности, в виде наложения штрафа в сумме 292500 руб. за сентябрь 2006 г. по п. 1 ст. 129.2 НК РФ, 540000 руб. за март 2007 г.; 2250000 руб. за апрель 2007 г.; 45000 руб. за декабрь 2007 г. по п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

По мнению подателя жалобы, суд не учел, что даты фактической установки или выбытия каждого объекта налогообложения на игорный бизнес имеют отношение именно к порядку регистрации объектов игорного бизнеса и ответственности по ст. 129.2 НК РФ, а не к порядку исчисления налога на игорный бизнес и применению налоговых ставок, который регулируется датами представления налогоплательщиком в налоговый орган заявления о регистрации изменений (уменьшений, увеличений) количества объектов налогообложения.

Кроме того, судом не принято во внимание сообщение УФНС России по Краснодарскому краю от 16.02.2006 г. «Налог на игорный бизнес. Практика применения главы 29 НК РФ».

Инспекция полагает, что факт  уплаты налога за март-февраль 2007 г. за все автоматы, в том числе и неисправные, не влияет на правомерность применения санкций, предусмотренных ст. 129.2 НК РФ, поскольку в данном случае ответственность вменяется не за неуплату налога, а за нарушение порядка регистрации изменений количества объектов налогообложения.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество указало, что апелляционная жалоба Инспекции является необоснованной с точки зрения права и фактических обстоятельств дела и не подлежит удовлетворению по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители Инспекции и общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку стороны не представили возражений в отношении проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части в силу части 5 статьи 268 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Как следует из материалов дела, на основании решения руководителя налогового органа от 23.01.2008 № 18-10/002 была проведена тематическая выездная налоговая проверка Сочинского филиала Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на игорный бизнес за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

По результатам проверки составлен акт № 18-23/3 от 18.02.2008 г., с последующим вынесением решения № 18-28/6 от 19.03.2008 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в общей сумме 3212250 руб., в том числе: 84750 руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; 292500 руб. за сентябрь 2006 года; 540000 руб. за март 2007 года; 2250000 руб. за апрель 2007 года; 45000 руб. за декабрь 2007 года по пунктам 1 и 2 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации; также обществу доначислен налог на игорный бизнес за декабрь месяц 2006 года в сумме 423750 руб. и пеня за его не уплату в сумме 57993 руб. 72 коп.

Общество, не согласившись с принятым решением Инспекции № 18-28/6 от 19.03.2008 г., обжаловало его в арбитражный суд Краснодарского края.

Удовлетворяя требования Общества в части признания недействительным решения Инспекции № 18-28/6 от 19.03.2008 г. в части привлечения Общества к налоговой ответственности за сентябрь месяц 2006 года по пункту 1 статьи 129.2 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 292 500 руб., за апрель и декабрь месяцы 2007 года по пункту 2 статьи 129.2. НК РФ в виде штрафов в соответствующих суммах 2250000 руб. и 450000 руб., суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно ст. 365 НК РФ налогоплательщиками налога на игорный бизнес признаются организации или индивидуальные предприниматели, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса. Объектом налогообложения признается, в том числе игровой автомат (подпункт 2 пункта 1 статьи 366 Кодекса).

В соответствии с положениями п. 2 ст. 366 НК РФ каждый объект налогообложения подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки данного объекта не позднее двух рабочих дней до даты установки каждого объекта налогообложения. Согласно пункту 3 этой статьи налогоплательщик также обязан зарегистрировать в налоговых органах по месту регистрации объектов налогообложения любое изменение количества объектов налогообложения не позднее, чем за два рабочих дня до даты установки или выбытия каждого объекта налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного Кодексом порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов влечет взыскание  штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Пункт 2 статьи 129.2 НК РФ предусматривает, что те же деяния, совершенные более одного раза, влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.09.06 Сочинским филиалом общества было подано заявление о регистрации уменьшения объектов налогообложения налогом на игорный бизнес на 13 игровых автоматов согласно перечню с заводскими номерами 43019097; 43032308; 43040643; 43028058; 43028079; 43031849; 128605; 161909; 160482; 140711; 140712; 140713; 120873 в соответствии с Приказом директора Сочинского филиала ООО «Фирма «Профит» № 1 от 29.09.06. Эксплуатация указанных игровых автоматов прекращена 29.09.06, игровые автоматы переданы на баланс общества 30.09.06.

Заявление о выбытии 3 игровых столов подано Обществом  в налоговый орган 24.04.2007 г. Эксплуатация указанных игровых столов прекращена 24.04.2007 г., игровые столы переданы на баланс общества 24.04.2007 г.

10.12.2007 г. Сочинским филиалом общества подано заявление о выбытии одного игрового автомата с заводским номером 43040578, эксплуатация  игрового автомата прекращена 10.12.2007 г., игровой автомат передан на баланс общества 10.12.2007 г.

В соответствии со ст. 366 НК РФ указанные игровые столы и игровые автоматы должны были быть демонтированы в течение двух  дней с момента подачи заявления об изменении количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, то есть не позднее 03.10.2006 г. (по заявлению от 29.09.2006 г.), до 26.04.2007 г. (по заявлению от 24.04.2007 г.), до 12.12.2007 г. (по заявлению от 10.12.2007 г.).

Поскольку игровые столы и игровые автоматы переданы на баланс общества в течение двух дней, установленных НК РФ, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что нарушения срока регистрации выбытия объектов налогообложения Обществом не допущено.

Из положений п. 4 ст. 366 НК РФ, разъяснений Минфина, изложенных в письме 03-06-05-03/25 от 01.09.2006 г. и информационного письма Президиума ВАС РФ № 116 от 16.01.2007 г. следует, что после подачи заявления в налоговый орган о регистрации уменьшения объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, соответствующие объекты должны быть удалены из игорного заведения. В противном случае будет возникать ситуация, которая может быть расценена как эксплуатация объектов налогообложения налогом на игорный бизнес без регистрации и без уплаты соответствующего налога.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что обществом не был нарушен установленный порядок регистрации объектов обложения налогом на игорный бизнес.

Удаление объектов налогообложения налогом на игорный бизнес из игорного заведения до истечения двух дней с даты регистрации их выбытия, по данным эпизодам налоговой проверки не образуют состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 129.2 НК РФ, вмененного обществу оспариваемым решением налогового органа.

Данный вывод не противоречит сложившейся судебной практике (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.11.2007 г. № 15606/07, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.09.2007  г. по делу № А32-26337/2006-23/467).

Ссылка подателя жалобы на сообщение Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю «Налог на игорный бизнес. Практика применения главы 29 НК РФ» не может быть принято судебной коллегией, поскольку данное сообщение носит рекомендательный характер.

Рассматривая эпизод  о привлечении общества к налоговой