Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2008 по делу n А53-5957/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-5957/2008-С4-48

14 августа 2008 г.                                                                                  15АП-4502/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотрова Н.Н.

судей С.И. Золотухина, Н.Н. Иванова

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от заявителя: юрисконсульта Хабарова С.В. (доверенность № 99 от 31.12.07г. сроком действия 1 год)

от заинтересованного лица: старшего инспектора отдела Федоренко А.Н. (доверенность № 134 от 23.06.08г. сроком действия 1 год)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Мегаполис»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2008г. по делу № А53-5957/2008-С4-48

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Мегаполис»

к заинтересованному лицу Отделению Управления Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью  "Торговый дом «Мегаполис»" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее – УФМС) о признании незаконным и отмене постановления № 006034/83-2008 от 25.03.08г. о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Решением суда от 14.04.08г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ. В силу ст. 2.1 КоАП РФ у принимающей стороны имелась возможность для соблюдения требований миграционного законодательства, нарушение которых вменяют ему в вину, однако общество не приняло  всех зависящих от неё мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. Суд также пришёл к выводу об отсутствии со стороны УФМС  процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что имеются противоречия в дате первого выезда гражданки Украины Чемериной Н.В. на Украину – 07.12.07г. или 08.12.07г.; отсутствует вина общества во вмененном ему в вину нарушении, так как УФМС не доказало факта обладания обществом информацией о выезде Чемериной Н.В. на Украину. В обоснование этого довода общество сослалось на то, что Чемерина Н.В. выезжала на Украину в нерабочее время и не ставила об этом в известность общество. Кроме того, поскольку эти выезды производились в нерабочее время, у общества также отсутствует право  их контролировать и учитывать, так как в соответствии трудовым законодательством, работник вправе использовать свободное от работы время по своему усмотрению.

УФМС в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на наличие у общества как принимающей стороны обязанности по уведомлению в установленном порядке органа миграционного контроля о выбытии его работников – иностранных граждан с территории Российской Федерации. Работник общества – гражданка Украины Чемерина Н.В. – неоднократно покидала территорию Российской Федерации, в том числе 08.12.07г. и 16.02.08г., и общество как принимающая сторона в каждом таком случае не направляла в УФМС отрывную часть бланка убытия этой гражданки и не принимала мер к извещению УФМС о выбытии другими допустимыми способами. УФМС полагает, что общество виновно в свершённом им правонарушении, поскольку у него имелась возможность соблюсти требования миграционного законодательства, но оно не приняло всех зависящих от него мер к этому. В отзыве также указано, что второе нарушение - неизвещение УФМС о везде Чемериной Н.В. за границу РФ 16.02.08г., было допущено обществом уже в тот период, когда в его отношении велась проверка соблюдения миграционного законодательства.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества в судебном заседании настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель общества также пояснил, что факт двукратного выбытия Чемериной Н.В. с территории Российской Федерации (в начале декабря 2007 года) и 16.02.08г. обществом не отрицается. По вопросу о том, кто из работников общества выполнял функции по «работе с людьми» до 10.01.08г., когда их стала выполнять Васенко С.С., представитель общества указал, что до этого времени в обществе также был такой работник, однако назвать его имя, фамилию и отчество, а также дать какую-либо информацию о периоде его работы в этой должности затруднился. На вопрос суда о том, каким внутренним документом в обществе регламентируется деятельность в отношениях с его иностранными работниками, имеются ли в общества правила ведения в обществе миграционного учёта, представитель общества ответить затруднился, названных правил и иного подобного документа суду не представил, сославшись на его отсутствие.

Представитель общества подал письменное ходатайство о вызове на основании ст. 88 АПК РФ для допроса в качестве свидетеля Чемериной Н.В., которая должна сообщить суду об известных ей обстоятельствах дела (даты пересечения границы, сообщала ли она или не сообщала ответственным лицам общества о своём намерении пересечь границу в выходные дни, месте жительства), а также о том, знала или не знала Чемерина Н.В. о необходимости извещения общества и органа миграционного контроля о намерении выехать за границу. По вопросу о причинах заявления такого ходатайства в суде апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что необходимости в заявлении такого ходатайства в суде первой инстанции у общества не было, так как суд не выяснял указанных вопросов.

Представитель УФМС возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы, дополнительно пояснил, что первый случай выбытия Чемериной Н.В., положенный в основу дела, был 08.12.07г., однако при оформлении документов в некоторых из них была ошибочно указана дата 07.12.07г. Представитель УФМС возражал против удовлетворения ходатайства общества, сославшись на то, что в материалах дела имеется достаточный набор документов, в которых Чемерина Н.В. отвечает на вопросы, по которым общество предлагает допросить её в судебном заседании – её объяснения, данные сотруднику УФМС в ходе проведения проверки, протокол об административном правонарушении с объяснениями Чемериной Н.В. и  так далее.

Рассмотрев ходатайство общества, суд принял протокольное определение об отказе в его удовлетворении в связи с тем, что общество не привело уважительных причин в обоснование необходимости получения дополнительного доказательства по делу - показаний свидетеля в суде апелляционной инстанции: представитель общества присутствовал в судебных заседаниях по делу, проведённых судом первой инстанции и суд не чинил ему препятствий в заявлении такого ходатайства. Кроме того, удовлетворение ходатайства не повлечёт за собою выяснения каких-либо новых существенных для дела обстоятельств, не исследованных судом первой инстанции, поскольку в материалах дела имеются объяснения Чемериной Н.В. по поставленным в ходатайстве вопросам, данные ею в ходе производства по делу об административном правонарушении и при его оспаривании (объяснения от 05.03.07г., данные сотруднику УФМС после разъяснения ей прав, установленных ст. 51 Конституции Российской Федерации (т.2, л.д. 81), объяснения, записанные Чемериной Н.В. собственноручно в протоколе по делу об административном правонарушении от 07.03.08г., возбуждённом в её отношении, после разъяснения ей прав лица, привлекаемого к административной ответственности, установленных ст.ст. 25.1, 25.10 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ (т.3, л.д. 90)). Помимо этого, удовлетворение ходатайства повлечёт за собою нарушение установленного месячного срока рассмотрения апелляционной жалобы без достаточных на то оснований, приведёт к волоките по делу.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей УФМС и общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 08.12.08г.  при проведении иммиграционного контроля в пункте пропуска через государственную границу РФ «Новошахтинск» у гражданки Украины Чемериной Н.В. сотрудником погранпоста выявлена отрывная часть бланка уведомления с печатью принимающей организации (ООО ТД «Мегаполис»), которая поступила в адрес отдела иммиграционного контроля УФМС России по РО 18.02.08г.

Общество о выбытии его работника - гражданки Украины Чемериной Н.В. – за границу РФ 08.12.07г. органу миграционного контроля не сообщило. Общество также не сообщило УФМС о выбытии Чемериной Н.В. за границу РФ и 16.02.08г.

28.02.08г. по выявленным фактам в соответствии с определением о вызове для дачи объяснений по указанному факту в УФМС прибыл представитель общества по доверенности гр. Гриневич Н.Ю..

В связи с тем, что доверенность представленная гр. Гриневич Н.Ю. носила общий характер и не давала право доверенному лицу представлять интересы общества в УФМС при составлении административного протокола, даче устных замечаний и письменных объяснений либо совершать иные административные действия связанные с участием в административном производстве, законный представитель общества вызван в УФМС для составления административного протокола по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ на 15 часов 00 минут 05.03.08г. Определение о вызове вручено представителю общества Гриневич Н.Ю. под роспись. Дополнительно 28.02.08г. в адрес общества УФМС направлено факсимильное сообщение. 29.02.08г. направлена телеграмма с уведомлением о месте и времени составления административного протокола. Телеграмма вручена уполномоченному обществом на получение телеграмм Мещеряковой. 05.03.2008 года по средствам факсимильной связи поступило ходатайство о переносе времени составления протокола. По результатам удовлетворенного ходатайства о переносе времени составления протокола на 11.03.2008 года - представитель ООО ТД «Мегаполис» в УФМС по РО не явился.

11.03.08г., после проведения необходимых мероприятий по выявлению факта совершения правонарушения,  в соответствии с ч. 1 ст. 28.3  КоАП РФ  в отношении общества, в отсутствие его законного представителя, сотрудником УФМС составлен административный протокол по ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.

13.03.08г. УФМС в адрес общества были направлены телеграмма и определение о назначении места и времени рассмотрения дела о привлечении общества к административной ответственности на 25.03.07г.. Телеграмма вручена уполномоченному лицу общества - Мещеряковой.

25.03.08г. начальником отдела иммиграционного контроля УФМС по результатам рассмотрения дела, на основании п. 3, ч.2, ст. 23.67 КоАП РФ, было принято постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ в виде штрафа в размере 400 000 рублей. Общество своего представителя на рассмотрение дела в УФМС не направило. Основанием для привлечение общества к административной ответственности стало неисполнение обществом установленных ч. 2 ст. 23 Федерального закона от 18.07.06г. № 109-ФЗ «О миграционном учёте иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Закон № 109-ФЗ), ст. 29.1 ФЗ № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – закон № 115-ФЗ), п.п. 39, 41 Постановления Правительства РФ № 9 от 15.01.07г. «О порядке осуществления миграционного учёта иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ» (далее - постановление Правительства № 9) обязанностей принимающей стороны по уведомлению органов федеральной миграционной службы о снятии с миграционного учета гражданки Украины Чемериной Н.В., которая состояла на миграционном учете с 09.02.2007 года, с 11.01.2008 года, выезжала за пределы Российской Федерации 08.12.07г., 16.02.08г.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в Арбитражный суд Ростовской области.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции признал вывод суда первой инстанции о законности оспариваемого обществом постановления УФАС соответствующим обстоятельствам дела и нормам материального права. Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы общества о наличии процессуальных нарушений со стороны УФМС при его привлечении к административной ответственности, сославшись на то, что общество надлежащим образом и заблаговременно извещалось УФМС о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела о привлечении общества к административной ответственности. То обстоятельство, что общество не воспользовалось предоставленными ему УФМС возможностями участия в деле об административном правонарушении, не направив своего законного представителя или представителя по доверенности на составление протокола об административном правонарушении и на рассмотрение дела, не может быть поставлено в вину УФАС и явиться основанием для освобождения общества от административной ответственности за вменённое ему в вину административное правонарушение.

Судом первой инстанции также сделан основанный на обстоятельствах дела вывод