Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2008 по делу n А53-5957/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

о наличии в действиях общества состава вменённого ему в вину административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 ст. 19.8 КоАП РФ.

Так, в силу п.7 ч.1 ст. 2 закона № 109-ФЗ, для гражданки Украины Чемериной Н.В. общество является принимающей стороной, поскольку та работает в филиале общества в должности старшего бухгалтера.

Частью 4 ст. 18.9 КоАП РФ для принимающей стороны установлена административная ответственность за неисполнение ею обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.

В соответствии с ч.1 ст. 23 закона № 109-ФЗ, снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется в том числе в случае убытия иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания.

Пунктом 39 постановления Правительства № 9 также определено, что при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.

Как правильно установлено судом первой инстанции, гражданка Украины Чемерина Н.В. пересекала государственную границу Российской Федерации 08.12.07г. и 16.02.08г. и общество, как принимающая сторона, не уведомило об этом УФМС в установленном приведёнными выше нормами закона № 109-ФЗ и постановления Правительства № 9 порядке. Общество этого обстоятельства также не отрицает.

Таким образом, судом первой инстанции сделан соответствующий обстоятельствам дела вывод о наличии в действиях общества объективной стороны вменённого ему в вину административного правонарушения. В этой связи довод общества о противоречиях в дате первого выезда Чемериной Н.В. в Украину (07.12.07г. или 08.12.07г.) оценивается судом  апелляционной инстанции критически, как направленный на уклонение от ответственности за совершённое правонарушение, поскольку и при рассмотрении административного дела УФМС, ни в суде первой инстанции общество этого довода не заявляло; факт первого выезда в Украину в начале декабря 2007 года Чемериной Н.В. признаётся и зафиксирован таможенной службой. Представитель общества в судебном заседании также признал это обстоятельство.

Кроме того, вопрос о дате первого выезда Чемериной Н.В. за границу (07.12.07г. или 08.12.07г.) при том, что подтверждён сам факт этого выезда, а также не оспаривается дата её второго выезда в Украину (16.02.08г.), не имеет правого значения для существа рассматриваемого дела. В данном случае значение для вывода о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.4 ст. 19.8 КоАП РФ, имеет не конкретная дата выезда за границу РФ, а сам факт этого выезда и неуведомление о нём в установленном порядке органа миграционного контроля (при этом вопрос о сроке давности привлечения к административной ответственности в рамках настоящего дела не стоит, поскольку, вне зависимости от того, выехала Чемерина Н.В. за границу РФ 07.12.08г. или 08.12.07г., постановление о привлечении общества к административной ответственности принято в пределах годичного давностного срока, установленного ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ).

Суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества субъективной стороны состава вменённого ему в вину административного правонарушения.

В частности, согласно ч.2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая имеющееся в ч. 2 ст.23 закона № 109-ФЗ указания о том, что отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания, общество было обязано принять все зависящие от него меры по обеспечению его выполнения.

При этом, в законе № 109-ФЗ, постановлении Правительства № 9 и другом законодательстве, регулирующем правоотношения в сфере миграционного учёта, отсутствуют какие-либо указания на то, что организация-работодатель для иностранного гражданина перестаёт быть принимающей стороной в свободное от работы для этого гражданина время (после рабочего дня, в выходные, праздничные дни, в дни отпуска). До тех пор, пока иностранный гражданин является работником данной организации, она обязана принимать меры к надлежащему выполнению обязанностей, возложенных на неё миграционным законодательством. В данном случае права иностранного гражданина на отдых свободное время, установленные трудовым законодательством, не нарушаются, его право на отдых и свобода передвижения не ограничиваются.

В настоящем деле правоотношения между обществом, его работником-иностранным гражданином и органом миграционного контроля случае регламентируются миграционным законодательством, в соответствии с требованиями которого общество как работодатель обязано было принять меры к тому, чтобы его работники, являющиеся иностранными гражданами, в обязательном порядке извещали его о выбытии из Российской Федерации и в свободное от работы время.

Общество не предоставило доказательств принятия этих мер ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции, а именно, какого-либо принятого обществом локального акта, которым им устанавливаются правила ведения миграционного учёта в обществе и доказательства ознакомления работников общества, являющихся иностранными гражданами, с этими правилами. При этом, несмотря на то, что Приказ общества № 86 нр от 12.03.08г. о привлечении Чемериной Н.В. к дисциплинарной ответственности за сокрытие факта убытия с территории Российской Федерации и обосновывается ссылкой на Правила ведения миграционного учёта в обществе, не содержит ссылок на дату принятия и номер этих Правил, а также на их пункт, который был нарушен Чемериной Н.В. (т.2, л.д. 94). Самих этих Правил, а также доказательств ознакомления с ними Чемениной Н.В. обществу суду первой инстанции не предоставило. Не предоставлены эти Правила и суду апелляционной инстанции, хотя это последняя судебная инстанция, на которой возможно предоставление дополнительных доказательств по делу и производится исследование, оценка фактических обстоятельств дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества затруднился точно ответить на вопрос, имеются ли в обществе эти Правила, назвать их реквизиты (номер, дату принятия).

Предоставленная суду первой инстанции обществом «Должностная инструкция ведущего специалиста отдела по работе с персоналом» не принимается судом апелляционной инстанции в качестве доказательства принятия обществом мер к соблюдению требований миграционного законодательства, поскольку эта инструкция определяет обязанности только работника общества, ответственного за работу с персоналом и не распространяется на работников-иностранных граждан; не содержит специальных положений о выполнении специалиста по работе с персоналом конкретных требований миграционного законодательства; специалист по работе с персоналом Васенко С.С. ознакомлена с этой инструкцией 10.01.08г. – до первого выезда Чемериной Н.В. за границу РФ (т.2, л.д. 78-80). В дополнение к этому, Васенко С.С. в объяснениях, данных ею сотруднику УФМС по факту неизвещения УФМС о выбытии Чемериной за границу РФ 16.02.08г., после разъяснения её прав, предусмотренных ст. 51 Конституции Российской Федерации, указала, что когда она приступила к выполнению своих должностных обязанностей специалиста по работе с персоналом, ей довольно поверхностно объяснили процедуру постановки на миграционный учёт иностранных граждан, принимающей стороной для который является общество, а также то, что, не извещая органа миграционного контроля о выбытии Чемериной Н.В. за границу РФ, она не знала, что тем самым нарушает закон (т.2, л.д. 76).

Кроме того, гражданка Украины и работница общества Чемерина Н.В. в ходе производства по делу об административном правонарушении по указанным фактам нарушения миграционного законодательства однозначно заявляла, что ей было не известно о необходимости извещать орган миграционного контроля, общество о своих выездах за границу Российской Федерации. Так, об этом она собственноручно записала в объяснениях от 05.03.08г., данных ею в ходе производства по делу об административном правонарушении и при его оспаривании (т.2, л.д. 81), а также в объяснениях, записанных ею собственноручно в протоколе по делу об административном правонарушении от 07.03.08г., возбуждённом в её отношении, после разъяснения ей прав лица, привлекаемого к административной ответственности, установленных ст.ст. 25.1, 25.10 КоАП РФ, ст. 51 Конституции РФ (т.3, л.д. 90).

Исходя из этого, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что общество не приняло всех зависящих от него мер к соблюдению требований миграционного законодательства: даже в случае, если названные Правила миграционного учёта в обществе и будут предоставлены суду кассационной инстанции (при том, что представители общества так и не сообщили судам первой и апелляционной инстанций твёрдо и определённо, имеются ли они у общества вообще и имелись ли на дату выездов Чемериной Н.В. за границу РФ), общество не приняло мер к тому, чтобы обеспечить ознакомление с правилами миграционного учёта своего специалиста по работе с персоналом, который, как следует из доводов общества, и должен отвечать в обществе за соблюдение этих правил, а также своего работника-иностранного гражданина Чемериной Н.В.

В дополнение к этому суд апелляционной инстанции учитывает, что, исходя из предоставленного УФМС реестра выездов Чемериной Н.В. за границу РФ в 2006, 2007 года, она делала это неоднократно, более 10 раз и ни об одном случае выезда общество УФМС не извещало. Это также свидетельствует о наличии в действиях общества субъективной стороны вменённого ему в вину правонарушения.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что уклонение общества от выполнения обязанностей, возложенных на него как на принимающую сторону ч.2 ст. 23 закона № 109-ФЗ и п. 39 постановления Правительства № 9, может причинить вред интересам государства, т.к. в соответствии со ст. 4 закона № 109-ФЗ миграционный учёт осуществляется в том числе в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации и иностранных граждан, находящихся в Российской Федерации, а также в целях обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и общественной безопасности путём противодействия незаконной миграции и иным противоправным проявлениям.

Миграционный учёт также основан на принципе обеспечения национальной безопасности Российской Федерации и защиты иных национальных интересов Российской Федерации.

В соответствии с п. 40 постановления Правительства № 9, при получении указанных документов, должностное лицо территориального органа Федеральной миграционной службы в течение 3 рабочих дней фиксирует в своих учетных документах сведения о снятии иностранного гражданина с учета в месте пребывания и в установленном порядке вносит соответствующую информацию в государственную информационную систему миграционного учета.

Как следует из материалов дела, в результате невыполнения обществом возложенных на него миграционным законодательством обязанностей иностранная гражданка Чемерина Н.В. на протяжении нескольких лет свободно пересекала границу РФ и эти перемещения не отмечались в государственной информационной системе миграционного учета.

Исходя из указанных принципов и задач миграционного учёта и обстоятельств дела, у суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для признания совершённого обществом правонарушения малозначительным.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что у общества имелась возможность уведомить УФМС об убытии гражданки Украины Чемериной Н.В., однако все необходимые меры для соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, обществом приняты не были.

УФМС к обществу применена минимальная санкция, остановленная ч.4 ст. 18.9 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Н.Н. Иванова