Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу n А32-22065/2006. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                           дело № А32-22065/2006-45/305-2007-56/83

22 августа 2008 г.                                                                                  15АП-4130/2008

                                                                                                                15АП-5082/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Авдониной О.Г., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от  Инспекции: Улановский П.В. – представитель по доверенности от 20.06.2008 г. № 01-03/2135, Игнатенко З.Ф. – представитель по доверенности от 07.02.2008 г. № 01-03/0407

от Предпринимателя: Бондаренко Н.А. – паспорт 03 04 070777, Добрачев В.П. – представитель по доверенности от 26.10.2007 г., Зеляк И.А. – представитель по доверенности от 11.08.2008 г. № 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бондаренко Николая Александровича, Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 26.05.2008 г. по делу № А32-22065/2006-45/305-2007-56/83,

принятое в составе судьи Фефеловой И.И.

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району

к индивидуальному предпринимателю Бондаренко Николаю Александровичу

о взыскании 124705,39 руб. налоговых санкций

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Калининскому району (далее – инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Бондаренко Николаю Александровичу (далее – предприниматель, налогоплательщик) о взыскании недоимки по налогам, пени и штрафа в  сумме 1085193 руб.

В суде первой инстанции инспекция уточнила заявленные требования, просила взыскать с предпринимателя штрафные санкции по п. 2 ст. 119, ст. 122 НК РФ в сумме 124705,39 руб., в остальной части заявила отказ от ранее заявленных требований.

Предприниматель обратился со встречным иском о признании недействительными решения инспекции № 300 от 31.05.2006 г. «О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения», действия ИФНС России по Калининскому району, направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении ИФНС России по Калининскому району № 300 от 31.05.2006 г., с ходатайством о восстановлении процессуального срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Решением суда от 26.05.2008 г. (том 11 л.д. 64-80) суд восстановил предпринимателю срок по ч. 4 ст. 198 АПК РФ, отказал в удовлетворении требований предпринимателя, заявление инспекции о взыскании с предпринимателя налоговых санкций в сумме 124705,39 руб. оставил без рассмотрения, в части отказа от заявленных требований производство по делу прекратил. Судебный акт мотивирован тем, что решение налогового органа соответствует НК РФ. В 2001 г. предприниматель, проведя товарообменные операции, не представил к проверке акты зачета взаимных требований, представил лишь реестры  документов, подтверждающих доходы и расходы предпринимателя за 2001г. При проведении встречных проверок налоговым органом обнаружено, что по 33 документам на сумму 3305659,44 руб. получены ответы об отсутствии на налоговых учетах контрагентов (продавцов). Часть счетов-фактур не соответствует п. 5 ст. 169 НК РФ (не указано наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, не указано наименование, адрес, ИНН покупателя и др. Реальность сделок не подтверждена, поскольку приобретенный товар требует разгрузки, складирования и дальнейшего использования, однако предпринимателем при представлении в ИФНС расчета по авансовым платежам по ЕСН для организаций, выступающих в качестве работодателей с января по август 2001 г. включительно налоговая база, т.е. заработная плата рабочих указана в размере – 0. Аналогичные нарушения допущены предпринимателем в 2002 и 2003 г.г. Суд первой инстанции не принял во внимание довод налогоплательщика, что в 1998-2001 г.г. он не являлся плательщиком НДС на основании положений ФЗ от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ», поскольку предпринимателем самостоятельно был выбран данный порядок налогообложения, на основании представленных документов был исчислен НДС.

Доначисление инспекцией НДФЛ, соответствующих пеней и штрафа произведено правомерно, поскольку сделка на оказание услуг АФ «Мирный» не нашла отражение в учете по НДФЛ, оказание автоуслуг подпадает под действие Закона № 148-ФЗ от 31.07.1998 г. «О едином налоге на вмененный доход», поэтому указанная сумма не может быть зачтена в качестве оплаты расходов, понесенных предпринимателем при получении дохода, подлежащего обложению НДФЛ.

Суд посчитал правомерным доначисление налоговым органом налога с продаж и ЕСН, соответствующих пеней и штрафа, отклонив довод предпринимателя о том, что в 1998 г.-2001 г. он не являлся плательщиком налога с продаж на основании ФЗ от 14.06.1995 г. № 88-ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ», поскольку налогоплательщик самостоятельно выбрал данный порядок налогообложения.

Суд проверил доначисление предпринимателю ЕНВД , соответствующих пеней и штрафов за 2003 г. за оказание услуг по грузоперевозкам АФ «Красная звезда» и Калининскому ДРСУ, и признал их соответствующими НК РФ.

Суд отклонил доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом ст. 101 НК РФ при проведении проверки, указав, что в рассматриваемом случае процедура проведения проверки и привлечения к ответственности регулировалась НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2007 г., которая не предусматривала составление акта по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и вручение его лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка.

Суд проверил и признал необоснованным довод предпринимателя о повторном привлечении налоговым органом предпринимателя на основании решения № 300 от 31.05.2006 г., установив, что налоговым органом допущена опечатка в неверном указании года (2005 г.), данная опечатка не нарушает права и законные интересы предпринимателя и не повлияла на обоснованность привлечения к налоговой ответственности.

В настоящем споре отсутствует требуемая совокупность условий, перечисленных в ч. 1 ст. 198 АПК РФ, для признания недействительным решения налогового органа.

Суд установил, что копия квитанции органа связи № 35378001, на которую ссылается налоговый орган, не подтверждает направление налогоплательщику именно тех документов, которые указаны в письме от 31.05.2006 г. № 01-04/239/ДСП.

Доказательства, подтверждающие факт вручения предпринимателю (его законному или уполномоченному представителю) требования об уплате налоговой санкции лично под расписку или иным способом, подтверждающие факт и дату получения данных документов налоговой инспекцией не представлены и в материалах дела отсутствуют.

Поэтому суд посчитал, что инспекцией не соблюден досудебный порядок взыскания налоговых санкций и оставил уточненные требования налогового органа без рассмотрения в порядке п. 2 ст. 148 АПК РФ.

В части отказа от заявленных требований, суд прекратил производство по делу в силу п. 4 ст. 150 АПК РФ.

Определением от 03.06.2008 г. суд исправил техническую опечатку в оспариваемом решении во вводной части решения при указании порядкового номера дела (том 11 л.д. 81). 

Предприниматель и Инспекция обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ.

Предприниматель просил отменить решение суда от 26.05.2008 г. полностью, принять новое решение, отказать в удовлетворении требований инспекции, признать недействительным решение инспекции № 300 от 31.05.2006 г., а также действия инспекции направленных на взыскание недоимки, пени и штрафа, указанных в решении инспекции № 300 от 31.05.2006 г. по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. По мнению подателя жалобы арбитражный суд первой инстанции неправильно применил ст. ст. 100 и 101 НК РФ в части нарушения налоговым органом порядка привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, установленного налоговым законодательством, ссылается на сложившуюся арбитражную практику. Суд не применил ст. ст. 89,91 НК РФ в части установления даты начала выездной налоговой проверки и последствий не предъявления налогоплательщику (его представителю) решения руководителя (его заместителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки. Налогоплательщик считает, что суд не применил ст. ст. 113,115 НК РФ по штрафам за 2001 г., ст. ст. 31,101 и 108 НК РФ в части не законности повторного принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по тем же материалам выездной налоговой проверки. По мнению предпринимателя, судом нарушены требования главы 21 НК РФ, применяемые при расчетах путем зачета встречных требований суммы НДС; требования главы 23 НК РФ, применяемые при исчислении налоговой базы НДФЛ за 2001 г.; неправильно применена ст. 9 ФЗ «О государственной поддержке малого предпринимательства», п. 14 ст. 217 НК РФ (действующий с 2001 г.), подп. 5 п. 1 ст. 238 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик считает, что судом были допущены нарушения и неправильное применение норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, а именно: ссылка суда на составление счетов-фактур с нарушением ст. 169 НК РФ, не подтверждение представленными предпринимателем первичными документами реальности хозяйственных операций с проблемными поставщиками, доначисление НДФЛ в связи с нарушениями ведения раздельного учета хозяйственных операций противоречит нормам НК РФ и АПК РФ, так как данные основания к доначислению сумм НДС, НДФЛ не были положены в основу решения инспекции № 300 от 31.05.2006 г.; в нарушение ст. ст. 71, 168, п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ суд не дал правовой оценки доводам предпринимателя о незаконном доначислении ЕНВД в сумме 8157,60 руб., о незаконном исключении стоимости пшеницы, приобретенной у АФ «Мирный», сумм НДС при определении налоговой базы по ЕСН, в результате чего доначислен ЕСН в сумме 19777,05 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе просила отменить решение суда от 26.05.2008 г. в части оставления без рассмотрения заявления инспекции о взыскании с предпринимателя налоговых санкций в сумме 124705,39 руб. и принять по делу новый судебный акт по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе. Считает, что материалами дела подтверждается исполнение инспекцией досудебного порядка урегулирования спора.

В отзыве на апелляционную жалобу предпринимателя инспекция просит отказать в удовлетворении данной жалобы, оставить решение суда без изменения в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя по мотивам, изложенным в отзыве.

Предприниматель Бондаренко Н.А. ознакомился с апелляционной жалобой инспекции в судебном заседании от 12.08.2008 г., пояснил, что готов изложить свои возражения на данную жалобу в данном судебном заседании, дополнительное время ему не требуется, отзывом на данную жалобу является отзыв предпринимателя в деле и пояснения к ходатайству о восстановлении срока.

В судебном заседании стороны поддержали доводы своих апелляционных жалоб и отзывов.

В судебном заседании протокольным определением был объявлен перерыв до 15.08.2008 г. в 16 час. 00 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговый орган решением № 18 от 30.06.2004 г. назначил проверку предпринимателя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога с продаж за период с 01.01.2001 г. по 31.12.2003 г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 1969 от 29.10.2004 г.

Налогоплательщик представил возражения на данный акт 11.11.2004 г.

В результате рассмотрения разногласий (протокол № 2291 от 24.11.2004 г.), инспекция приняла решение № 2290 от 24.11.2004 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам дополнительных мероприятий налоговым органом составлено дополнение к акту выездной налоговой проверки от 29.05.06 г. № 5 (том 1 л.д. 91-150, том 2 л.д. 1-115) и принято решение № 300 от 31.05.2006 г., которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, взносов на обязательное пенсионное страхование, налога с продаж, НДС, ЕНВД в сумме 82355,64 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленные сроки налоговых деклараций по ЕСН за 2001-2003 г.г., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2002 г., по налогу с продаж за 4 квартал 2003 г., по ЕНВД за 2 и 3 кварталы 2003 г. в сумме 69980,72 руб.; доначислены ЕСН за 2001-2003 г.г. в сумме 24637,69 руб., взносы на обязательное  пенсионное страхование – 3570 руб., налог с продаж за 2001 г. и 2003 г. – 7677,45 руб., НДС за 2001-2003 г.г. – 357793,76 руб., налог на вмененный доход за 2003 г. – 8157,60 руб., а также пени по НДФЛ – 792,99 руб., пени по ЕСН – 23484,90 руб., пени по пенсионным взносам – 3078,71  руб., пени по налогу с продаж – 6440,10 руб., пени по НДС – 525593,08 руб., пени по ЕНВД – 3022,87 руб.

Требованием № 302 от 31.05.2006 г. налоговый орган предлагал предпринимателю добровольно в срок до 15.06.2006 г. уплатить налоги, пени и штрафы (том 1 л.д. 82-83).

Предприниматель данное требование не исполнил, что явилось основанием