Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу n А32-10266/2007. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-10266/2007-48/200

22 августа 2008 г.                                                                                  15АП-3236/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гиданкиной А.В.

судей Андреевой Е.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Гиданкиной А.В.

при участии:

от заявителя: Иванова И.Ю. – представитель по доверенности от 19.05.2008 г. № 01-04/297

от заинтересованного лица: Ефимкин С.А. – представитель по доверенности от 15.08.2008 г. б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21 апреля 2008 г. по делу № А32-10266/2007-48/200,

принятое в составе судьи Садовникова А.В.,

по заявлению ФГУ «Администрация морского порта Ейск»

к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Краснодарскому краю

о признании недействительным решения от 28.03.2007 г. № 13-12/12-101/1 в части

УСТАНОВИЛ:

В связи с отпуском судьи Винокур И.Г. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

ФГУ «Администрация морского порта Ейск» (далее – учреждение, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Краснодарскому краю (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2007г. №13-12/12-101/1 в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в размере 15894 руб. (НДС), 144290 руб. 80 коп. (налог на имущество); по ст. 123 НК РФ в сумме 8599 руб. 51 коп. (НДС (налоговый агент); доначисления НДС в сумме 1960884 руб. и пени в сумме 779062 руб., налога на имущество в сумме 931776 руб. и пени в суме 442019 руб., НДС (налоговый агент) в сумме 83 1401 руб. 73 коп. и пени в сумме 484838 руб. (с учетом уточненных требований, заявленных учреждением в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 21 апреля 2008 г. уточненное требование налогоплательщика удовлетворено, признано недействительным решение Инспекции от 28.03.2007г. №13-12/12-101/1 в обжалуемой части. С Инспекции в пользу ФГУ «Администрация морского порта Ейск» взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 2000 руб., уплаченной заявителем по платежному поручению №352 от 10.05.2007г. и в сумме 1000 руб., уплаченной заявителем по платежному поручению №354 от 10.05.2007г., а также судебные расходы в виде судебных издержек на оплату судебной экспертизы в сумме 336394 руб. 40 коп., уплаченных заявителем по платежному поручению №780 от 07.09.2007г.

Судебный акт мотивирован тем, что учреждению неправомерно доначислен НДС, пеня и штраф, поскольку заявителем были выполнены работы именно по капитальному ремонту причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал) и фактическая сущность объекта не изменилась, следовательно, затраты на проведение капитального ремонта учреждением правомерно были включены в себестоимость и занижение налогооблагаемой базы не произошло.

Суд указал, что учреждению неправомерно доначислен налог на имущество в сумме 931776 руб., пеня в сумме 442019 руб., штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 144290 руб. 80 коп., поскольку налоговая база для исчисления учреждением налога на имущество была определена по данным регистров бухгалтерского учета, что отражено в налоговых декларациях по налогу на имущество организации.

Неправомерным является и доначисление налоговым органом НДС в сумме 831401 руб. 73 коп., пени в сумме 484838 руб., штраф по ст. 123 НК РФ в сумме 8599 руб. 51 коп., поскольку при оказании организацией услуг по предоставлению в аренду федерального или муниципального имущества, закрепленного за юридическим лицом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, налогоплательщиком налога на добавленную стоимость является эта организация, а не арендатор имущества. Суд установил, что «пассажирский причал» в аренду не сдавался, о чем также указано в оспариваемом решении, следовательно, объект налогообложения отсутствует.

Налоговым органом неправомерно установлено занижение заявителем оборота по НДС в результате применения ст. 149 НК РФ в связи с переквалификацией услуг.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда от 21.04.2008 г. и отказать в заявленных требованиях учреждению по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

По мнению подателя жалобы, учреждение оказывало буксировочные услуги морским транспортом, поскольку учреждению присвоен код вида деятельности  - 61.10 деятельность морского транспорта. Также деятельность учреждения по буксировке судов морским транспортом не может ставиться в зависимость от классификации судов, осуществляющих указанную морскую буксировку.

Инспекция указала, что доначисление налога на имущества в сумме 931776 руб. произведено, поскольку балансовая стоимость пассажирского причала не увеличена после реконструкции.

Кроме того, использование причала предполагает заключение договора аренды с целью поступления в федеральный бюджет арендной платы и НДС с арендной платы. В соответствии со ст. 40 НК РФ инспекцией определена рыночная стоимость сделки исходя из рыночной цены идентичных (однородных) услуг по сдаче в аренду причалов ОАО «Ейский морской порт». Расчет арендной платы с учетом НДС произведен в ходе проверки исходя из фактической стоимости пассажирского причала после его реконструкции, что отражено в п. 2.1.2. акта.

Также инспекция указала, что суд первой инстанции при проведении судебной экспертизы не принял во внимание возражения налоговой инспекции, против ее проведения. Кроме того, при проведении судебной экспертизы судом нарушены процессуальные права Инспекции.

В отзыве на апелляционную жалобу Учреждение просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения, по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители Инспекции и Учреждения поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы  34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекция в соответствии со ст. 89 НК РФ провела выездную налоговую проверку Учреждения по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах.

По результатам проверки составлен акт  от 21.12.2006 г., с последующим вынесением решения от 28.03.2007 г. № 13-12/12-101/1.

Учреждение, не согласившись с вынесенным решением обжаловало его в арбитражный суд Краснодарского края.

Удовлетворяя требования Учреждения в части неправомерного доначисления Инспекцией НДС, пени и штрафа по эпизоду переквалификации инспекцией договора от 16.07.2001 г. №2001/17/03-07/61 на капитальный ремонт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей вычеты.

В соответствии с ч. 1 п. 6 ст. 171 НК РФ (в ред. от   29.05.2002 г. № 57-ФЗ) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В силу ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно п. 1 ст. 260 НК РФ расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.07.2001г. Учреждение заключило с ЗАО «ЖилСтрой ВФ» (генподрядчик) договор №2001/17/03-07/61 на капитальный ремонт причальной набережной Ейского морского порта. По соглашению от 18.01.2002г. права и обязанности генподрядчика по указанному договору перешли от ЗАО «ЖилСтрой ВФ» к ЗАО «Гт МорРечСтрой».

На основании заключения налоговой экспертизы от 10.07.2006 N 40-06 налоговый орган пришел к выводу, что работы по ремонту причальной набережной Ейского морского порта к капитальному ремонту не относятся.

В свою очередь морская администрация указывает, что работы носили характер капитального ремонта.

Согласно пункту 1.6 ведомственного положения о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений на морском транспорте РД 31.35.2008.-84 к капитальному ремонту относится комплекс работ, в процессе которых производится восстановление, переустройство производственных зданий и сооружений без изменения технологического или служебного их назначения (за исключением случаев, разрешенных Правительством), реставрация, замена поврежденных или изношенных конструкций, их отдельных элементов и деталей на более прочные, одновременно позволяющие улучшать эксплуатационные характеристики ремонтируемых объектов.

Согласно заключения судебной экспертизы от 21.09.2007г. характер выполненных работ по ремонту причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал) по классификации строительной продукции относится к категории «капитальный ремонт», к классификации «реконструкция» работы, выполненные на объекте, отношения не имеют. Заключение №40-06 налоговой экспертизы от 10.07.06г. основано на устаревшем и отмененном «Положении о проведении планово-предупредительного ремонта морских и речных портовых, судоходных и судоподъемных гидротехнических сооружений», утвержденного приказом Госстроя СССР от 09.03.1966г., не соответствует действующим нормативам на периоды строительства и разработки заключения.

На основании вышеизложенного, а также учитывая тот факт, что налоговой инспекцией не доказан факт того, что произведенные генподрядчиком работы повлекли изменение технологического или служебного назначения причальной набережной Ейского морского порта (пассажирский причал), суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что для Учреждения были выполнены работы именно по капитальному ремонту и фактическая сущность объекта не изменилась. Следовательно, затраты на проведение капитального ремонта учреждением правомерно были включены в себестоимость и занижение налогооблагаемой базы не произошло.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что суд первой инстанции при проведении судебной экспертизы не принял во внимание возражения налоговой инспекции, против ее проведения.

Между тем, представленная налоговым органом налоговая экспертиза была проведена налоговым органом в одностороннем порядке в существенными процессуальными нарушениями, лицом, не имеющим специальных познаний в области возведения гидротехнических сооружений, экспертом применялись недействующие нормы права. Следовательно, данная экспертиза не может быть принята судом в качестве надлежащего доказательства того, какие работы были выполнены.

Суд первой инстанции правомерно в соответствии со ст. ст. 82,83 АПК РФ назначил проведение экспертизы для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Согласно п.12 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» Арбитражный процессуальный кодекс РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ).

В соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 Кодекса в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации). определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта (абз. 1 п.4 Постановления).

Пунктом 15 Постановления установлено, что до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого