Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2008 по делу n А53-6666/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6666/2008-С3-39

22 августа 2008 г.                                                                              15АП-4935/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Пономаревой И.В.

при участии:

от истца: Певнева Елена Петровна, паспорт, доверенность № 1-юр от 01.07.2006 г.

от ответчика: не явился, о времени и месте  судебного заседания извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДонСтройСнаб»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2008 г. принятое в составе судьи Лукьянцевой И.А. по делу № А53-6666/2008-С3-39 о взыскании задолженности и процентов

по иску: общества с ограниченной ответственностью «Ваши Окна»

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «ДонСтройСнаб»

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Ваши Окна» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ДонСтройСнаб» (далее – ответчик) взыскании задолженности за не поставку товара в сумме 128 000 рублей, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 8 018 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20 июня 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 128 000 руб. 00 коп. – задолженности, 4 060 руб. 00 коп. – расходов по уплате госпошлины, а всего 132 060 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ответчиком был поставлен товар наименование которого не соответствует наименованию товара указанного в счет –фактуре в соответствии с которой истец произвел оплату товара; отказывая в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами суд указал на отсутствие вины ответчика в том, что истец несвоевременно обратился за устранением недостатков и взыскании денежных средств. Мотивируя решение суд первой инстанции сослался на ст. 478, ст. 480, ст. 495, п. 2 ст. 512 ГК РФ.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ДонСтройСнаб» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить и вынести по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что с момента принятия товара и по 03.03.2008 г. истец не предъявлял ответчику никаких письменных претензий, первая претензия появилась через полгода после поставки товара; заявляя требования о взыскании задолженности истец не предлагает вернуть оставшийся пересорт балки 36, что, по мнению ответчика, является неосновательным обогащением истца; предъявление претензии через полгода после принятия товара не соответствует требованиям закона о разумности срока предъявления претензии.

В судебном заседании представитель истца представил и доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что ответчиком не отрицается факт поставки товара другого наименования, а именно то факт, что вместо балки 36М была поставлена балка 36, об указанном факте ответчик был незамедлительно проинформирован в телефонном режиме; истец был лишен возможности своевременно заявить ответчику свои письменные требования относительно факта выявленного пересорта, поскольку ответчик по своему юридическому адресу не находится, о месте фактического нахождения ответчика истцу стало известно только в начале 2008 г. тогда же и была направлена в адрес ответчика письменная претензия о возврате уплаченной суммы за поставленную некачественную балку.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно счета-фактуры № 66 от 18.09.2007 г. и товарной накладной № 66 от 18.09.2007 г. в адрес ООО «Ваши окна» ответчиком был поставлен товар, в том числе «балка двутавр 36М (12м)» на сумму 128 000 руб. (включая НДС). Весь товар был оплачен платежными поручениями № 156 от 13.09.2007 г. и № 157 от 13.09.2007 г.

Данная балка применяется для изготовления подкрановых путей. При приемке товара была установлена пересортица. Вместо балки 36М была поставлена балка 36 (без - М). О данном факте по телефону был извещен ответчик и составлен акт 1 от 19.09.2007 г.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на норму п. 2 ст. 512 ГК РФ, который устанавливает, что поставка товаров одного наименования в большем количестве, чем предусмотрено договором поставки, не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящих в тот же ассортимент, и подлежит восполнению, кроме случаев, когда такая поставка произведена с предварительного письменного согласия покупателя.

Из материалов дела следует, что претензией от 03.03.2008 г. истец сообщил ответчику, что вместо балки 36М ответчик поставил балку 36; истец информировал ответчика о факте поставки не качественного товара сразу же после обнаружения указанного факта, однако, несмотря на устные заверения, ответчик никаких мер по замене товара не принял. В претензии истец также сообщает ответчику об отказе от исполнения договора и просит произвести ему возврат произведенной оплаты за товар в размере 128 000 руб.

Как указано в акте истца от 19.09.2007 г. об установленном расхождении по количеству и качеству при приемке товарно-материальных ценностей, при поставке товара произошел пересорт балки 36М с другой маркировкой 36. Маркировка 36 в счет - фактуре вообще не предусмотрена, следовательно, в данной ситуации произошла недопоставка балки 36М.

Как следует материалов дела и апелляционной жалобы, ответчикам не отрицается факт пересортицы товара, однако ответчик ссылается на нарушение истцом срока разумности сообщения ему о выявленных недостатках.

Удовлетворяя исковые требования  истца в части взыскания с ответчика произведенной истцом оплаты за поставленный товар суд первой инстанции мотивировал свой акт ст. 492 ГК РФ. По мнению апелляционного суда, суд первой инстанции ошибочно применил к рассматриваемым отношениям ст. 492 ГК РФ в силу следующего.

Статья 492 ГК РФ дает легальное определение договора розничной купли-продажи. Оно содержит ряд критериев, совокупность которых позволяет отграничить его от других разновидностей купли-продажи. К ним относятся характеристики продавца как стороны договора, предмета его деятельности и товара, подлежащего передаче по договору.

В качестве продавца по договору розничной купли-продажи выступает юридическое лицо или гражданин, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Предметом этой деятельности является не любая продажа товаров, а только продажа в розницу.

Специфика товара по договору розничной купли-продажи заключается в том, что он обычно предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Определяя специфику потребительского товара, ГК РФ позволяет выделить сферу применения норм о договоре розничной купли-продажи, т.к. отношения по поводу товаров, которые используются только в предпринимательских целях, ими не регулируются.

Поэтому по договору розничной купли-продажи товары могут приобретаться гражданами и юридическими лицами, включая коммерческие организации и индивидуальных предпринимателей. При определении правил, которыми необходимо руководствоваться в случае приобретения товара в розничной торговле юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, необходимо учитывать следующие разъяснения, данные в п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ № 18. Приобретение покупателем товаров у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по их продаже в розницу, для целей, не связанных с личным использованием, в т.ч. для обеспечения его деятельности в качестве организации или индивидуального предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.), регулируется нормами ГК о розничной купле-продаже.

Так как ст. 506 ГК РФ в качестве одного из признаков договора поставки указывает цель приобретения товара - для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, а разъяснение касается только последних, то из этого следует вывод, что при использовании организацией или индивидуальным предпринимателем товара, приобретенного в розничной торговле для их предпринимательской деятельности, отношения сторон должны регулироваться положениями ГК о договоре поставки.

Из материалов дела следует, что истец намеривался использовать полученную балку для проведения работ по изготовлению подкрановых путей, а именно для монтажа крана, т.е. намеривался использовать приобретенный товар для предпринимательских целей. Следовательно, суд первой инстанции необоснованно в обжалуемом судебном акте применил ст. 492 ГК РФ. Однако неправильное применение судом первой инстанции норм материального права не привело к принятию неправильного решения в силу следующего.

По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) - ст. 454 ГК РФ. Согласно статье 456 ГК РФ  продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами - ст. 467 ГК РФ.

Таким образом, под ассортиментом как условием договора понимается перечень товаров определенного наименования, различаемых по отдельным признакам, с указанием количества подлежащих передаче товаров каждого признака.

В соответствии с п. 2 ст. 468 ГК РФ если продавец передал покупателю наряду с товарами, ассортимент которых соответствует договору купли-продажи, товары с нарушением условия об ассортименте, покупатель вправе по своему  выбору: принять товары, соответствующие условию об ассортименте и отказаться от  остальных товаров; отказаться от всех переданных товаров; потребовать заменить товары, не соответствующие условию об ассортименте, товарами в ассортименте, предусмотренном договором; принять все переданные товары.

Согласно пункту 5 ст. 468 ГК РФ если покупатель не отказался от товаров, ассортимент которых не соответствует договору купли-продажи, он обязан оплатить по цене, согласованной с продавцом. В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный  срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары.

Факт поставки товара в несогласованном сторонами ассортименте подтвержден материалами дела - актом от 19.09.2007 г. и не отрицается ответчиком в его отзывах и апелляционной жалобе, а также подтверждается встречным иском ответчика (л.д. 31) возвращенным судом первой инстанции в связи с несоблюдением требований ст. 125, 126, 132 АПК РФ.

При приемке товара проверить ассортимент и  комплектность товара истцом не представлялось возможным из-за специфики передаваемого товара, поскольку сама балка не была маркирована, разница балки 36 и 36М в размере в миллиметрах.

Ответчиком указанные обстоятельства не опровергаются и не оспорены.

При таких обстоятельствах, с учетом не принятия ответчиком мер к замене товара, поставленного с нарушением условия об ассортименте, истцом заявлены исковые требования  правомерно.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что с момента принятия товара и по 03.03.2008 г. истец не предъявлял ответчику никаких письменных претензий, первая претензия появилась через полгода после поставки товара и о том, что предъявление претензии через полгода после принятия товара не соответствует требованиям закона о разумности срока предъявления претензии. Не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с п. 4 статьи 468 ГК РФ товары, не соответствующие условию договора купли-продажи об ассортименте, считаются принятыми, если покупатель в разумный срок после их получения не сообщит продавцу о своем отказе от товаров.

Особые правила установлены при нарушении условия об ассортименте по договору поставки. Так, согласно п. 2 ст. 512 ГК поставка товаров одного наименования не засчитывается в покрытие недопоставки товаров другого наименования, входящего в тот же ассортимент, кроме случаев, когда имеется предварительное письменное согласие покупателя на замену.

В материалах дела отсутствует предварительное письменное согласие покупателя на замену товара одного наименования на товар другого наименования.

Относительно разумности срока сообщения истцом ответчику о выявленных нарушениях в ассортименте товара истец пояснил апелляционному суду о том, что об указанном факте ответчик был незамедлительно проинформирован истцом в телефонном режиме, однако истец был лишен возможности своевременно заявить ответчику свои письменные требования относительно факта выявленного пересорта, поскольку ответчик по своему юридическому адресу не находится, о месте фактического нахождения ответчика