Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2008 по делу n А53-3607/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-3607/2008-С4-4

27 августа 2008 г.                                                                               15АП-3694/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Кавказрегионгаз»: Мочалов Сергей Игоревич, юрисконсульт первой категории претензионно-искового отдела по доверенности №007 от 28.12.2008г., Друженьков Алексей Юрьевич, представитель по доверенности от 18.04.2008г., Агужев Михаил Сергеевич, ведущий юрисконсульт претензионно-искового отдела по доверенности № 006 от 28.12.2008г. от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: ведущий специалист Бубельцова Ольга Сергеевна по доверенности №9 от 11.01.2008 г. сроком до 31.12.2008 г., служебное удостоверение №3820 то 22.05.2007г., от ОАО «Назрановский хлебозавод» - не явилось, извещено надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06 мая 2008г. по делу № А53-3607/2008-С4-4 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кавказрегионгаз» к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица открытого акционерного общества «Назрановский хлебозавод» о признании незаконным решения от 14.12.07г. и предписания № 291 от 14.12.07г., принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кавказрегионгаз»  обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  о признании незаконными решения от 14.12.2007 г. и предписания №291 от 14.12.2007 г.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество «Назрановский хлебозавод».

Решением суда от 06.05.2008 г. заявленные требования удовлетворены полностью. Судебный акт мотивирован тем, что ООО «Кавказрегионгаз» не предпринимало действий по навязыванию контрагентам договора на не выгодных для них и ущемляющих их интересы условиях и не нарушило ч.1 ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с принятым решением, УФАС по РО обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что вопреки действующему законодательству и волеизъявлению ОАО «Назрановский хлебзавод» заключенный с последним  ООО «Кавказрегионгаз» договор содержит положения о применении штрафной неустойки за невыборку газа в виде взыскания его стоимости с повышающим коэффициентом, что нарушает положения ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции»; включение в оферту договора условия о необходимости наличия и поддержания в готовности ОАО «Назрановский хлебзавод» резервного топливного хозяйства налагает на общество не предусмотренные законодательством и не относящиеся к предмету договора условия; предусмотренный в оферте  договора порядок учета газа не соответствует главе V утвержденных Правительством РФ Правил «Порядок учета газа».

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «Кавказрегионгаз» просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на то, что антимонопольный орган не обосновал нарушение ООО «Кавказрегионгаз» антимонопольного законодательства, не указал, какие именно нормы закона нарушены обществом. ООО «Кавказрегионгаз» полагает, что между ним и ОАО «Назрановский хлебозавод»  имеет место преддоговорный гражданско-правовой спор, не свидетельствующий о нарушении обществом закона «О защите конкуренции», а вмешательство УФАС по РО в гражданско-правовые отношения нарушает права общества в сфере предпринимательской деятельности.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные выше доводы. ОАО «Назрановский хлебозавод», надлежаще извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представило, направило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам рассмотрения жалобы ОАО «Назрановский хлебозавод» УФАС по Ростовской области 14 декабря 2007 года вынесено решение о признании ООО «Кавказрегионгаз» нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» в части злоупотребления доминирующим положением путем осуществления действий, результатом которых может явиться ущемление интересов других лиц.  Предписанием №291 обществу «Кавказрегионгаз» предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона  «О защите конкуренции», выразившееся в осуществлении действий, способных ущемить интересы ОАО «Назрановский хлебозавод», путем навязывания невыгодных условий договора № 14-2-0343/08-12 поставки газа, а также в срок до 28.12.2007 года исключить из оферты договора поставки газа, направленного ОАО «Назрановский хлебозавод», пунктов 3.2, 3.3  и привести пункт 3.5 договора в соответствие с пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации.

Указанные решение и предписание оспорены ООО «Кавказрегионгаз» в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО «Кавказрегионгаз» не предпринимало действий по навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него и ущемляющих его интересы, и не нарушило часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года №135-ФЗ «О защите конкуренции», в связи с чем признал незаконным и отменил оспариваемые решение и предписание.

Данный вывод суда первой инстанции признается необоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции) – далее  (Закон)   доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела, ООО «Кавказрегионгаз» занимает доминирующее положение, являясь единственным поставщиком газа на территории Республики Ингушетии (доля на товарном рынке 100%), что следует из анализа и оценки состояния конкурентной среды, имеющегося в материалах дела (том 1 л.д.93-97)  и не отрицается   ООО «Кавказрегионгаз»  в письме  (том 1 л.д.98). Следовательно, его действия потенциально могут влиять на состояние конкурентной среды на рынке.

01 ноября 2007 года ОАО «Назрановский хлебозавод» обратилось к начальнику территориального отдела по Республике Ингушетия Ростовского Управления Федеральной антимонопольной службы России, ссылаясь на то, что пункты 3.2, 3.3 и 3.5 проекта долгосрочного договора поставки газа, направленного обществом «Кавказрегионгаз», существенно ухудшают положение  общества «Назрановский хлебозавод» и  подпадают под действие статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» «Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке», в связи с чем в отношении данных пунктов направлен протокол разногласий, отклоненный письмом общества «Кавказрегионгаз» от 14.09.2007 года без объяснения и разъяснения мотивов отказа со ссылкой на статью 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (т.1 л.д. 82, 90).

В соответствии с пунктом 3.2 договора (л.д. 83-89 т.1) покупатель должен выбирать газ в течение месяца поставки газа одним из предусмотренных в договоре способов: объем газа менее минимального суточного должен быть фактически выбран покупателем в течение суток поставки газа для потребления на газоиспользующем оборудовании объектов, указанных в пункте 2.2 договора; объемами газа, фактически не выбранными покупателем для потребления свыше минимального суточного объема и в пределах суточного договорного объема в течение суток поставки, покупатель должен распорядиться в течение месяца поставки способами, предусмотренными пп. «а»-«д» пункта 3.2.2 договора. 

Из пункта 3.3. проекта договора следует, что в случае невыборки покупателем в течение месяца договорного месячного объема   газа (за исключением случаев поставки газа поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитанная по средневзвешенной цене (пункт 5.4) поставленного покупателю газа, признается неустойкой. Невыбранные объемы газа в последующем периоде поставке не подлежат и отражаются в месячном акте поданного-принятого газа.

Пунктом 3.5 договора определено, что штраф, за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки месяца поставки рассчитывается следующим образом:

 - в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора,

-  в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора.

В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в Российской Федерации в части отмены применения коэффициентов в размере 1.1 и 1.5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным трем в течение календарного года.

ОАО «Назрановский хлебозавод» направило обществу «Кавказрегионгаз» протокол разногласий (том 1 л.д.91-92), которым просило исключить пункты 3.2 и 3.3 договора и изложить пункт 3.5 договора в редакции покупателя, а именно: штраф за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки поставки месяца рассчитывается с применением штрафных коэффициентов, установленных пунктом 17 правил поставки газа в Российской Федерации.

Данный протокол был отклонен письмом ООО «Кавказрегионгаз» от 14.09.2007 года (т.1 л.д. 90).

Приведенные обстоятельства признаны антимонопольным органом подтверждающими факт совершения обществом «Кавказрегионгаз» действий по навязыванию контрагенту условий договора, не выгодных для него.

Данный вывод УФАС по РО суд апелляционной инстанции признает обоснованным.

Правилами поставки газа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 года  №62 определены понятия «невыборка газа» - отбор (получение) покупателем газа в объеме менее суточной нормы поставки газа в случае, если обеспечиваемое поставщиком давление газа в месте его передачи давало покупателю возможность отобрать (получить) газ в установленном договором объеме; «перерасход газа» - отбор покупателем газа в объеме более суточной нормы поставки.

ОАО «Назрановский хлебозавод» ссылается в своем заявлении, поданном в УФАС, на невыгодность  условий пунктов 3.2, 3.3 и 3.5 договора, которая вытекает из того, что потребителю газа трудно прогнозировать объем использования, следовательно, каждый факт невыборки или перерасхода влечет применение неустойки, т.е. финансовые потери.

 Более того, пункты 3.2, 3.3. договора  противоречат пункту 13 Правил, согласно которым поставщик обязан поставлять, а покупатель получать (отбирать) газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику. Следовательно, покупатель имеет право на выборку газа в объеме ниже среднесуточной нормы.

Противоречат указанные пункты и положениям пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Из пункта 3.3 следует, что в качестве неустойки рассматривается весь объем невыбранного газа, рассчитанный по средневзвешенной цене, т.е. фактически определено взимать, хотя и в форме неустойки, плату за непотребленный газ.  Между тем, в силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения