Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2008 по делу n А32-2587/2006. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                        дело № А32-2587/2006-42/27-2007-42/544-65/56

22 сентября 2008 г.                                                                               15АП-4190/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Юсуповой Л.А.

при участии:

от истца: Саладовник Александр Борисович, паспорт, доверенность от 14.09.2008г. № 23038

от ответчиков:

1)Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края: не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 88695), ходатайство об отложении судебного разбирательства

 2)Департамента по финансам, бюджету и контролю Краснодарского края: не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 88696)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Зубарь Ольги Борисовны,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от  19 июня 2008 года  по делу № А32-2587/2006-42/27-2007-42/544-65/56

по иску индивидуального предпринимателя Зубарь Ольги Борисовны

к ответчикам Департаменту потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края, Департаменту по финансам, бюджету и контролю Краснодарского края

о взыскании 1 043 025, 35 рублей,

принятое судьей Непрановым Г.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Зубарь Ольга Борисовна обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с иском  к Департаменту потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края, Департаменту по финансам, бюджету и контролю Краснодарского края  о взыскании 1 043 025, 35 рублей убытков, в том числе 43025,35 руб. упущенной выгоды и 1000000 руб. морального вреда  (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (т.7. л.д. 137, 144). Исковые требования мотивированы тем, что  постановлением апелляционной инстанции от 16.06.2005г. по делу А32-2770/2005-56/110, оставленным в силе постановлением ФАС СКО от 27.09.2005г., признаны незаконными действия Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края по выдаче индивидуальному предпринимателю Зубарь Ольге Борисовне лицензии, разрешающей осуществление розничной торговли алкогольной продукции в полном ассортименте в части выдачи указанной лицензии сроком на один год вместо положенных трех лет, а также действия в части выдачи одному и тому же лицензиату на один и тот же вид деятельности двух дополнительных лицензий вместо двух заверенных копий первоначальной лицензии. В результате  истец был лишен возможности осуществлять свой основной вид деятельности - торговлю алкогольными напитками в течение 15 месяцев.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от  02 апреля 2007 года  по делу № А32-2587/2006-42/27 с казны Краснодарского края в лице Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края в пользу предпринимателя Зубарь Ольги Борисовны взыскано 5496, 62 руб. убытков, а также 15000 расходов по оплате услуг адвоката и 15000 руб. расходов по оплате услуг эксперта, 100 руб. расходов на получение справки банка. В остальной части иска отказано. Постановлением Федеральный Арбитражный Суд Северо-Кавказского округа от 20.09.2007г. решение отменено в части отказа во взыскании неполученных доходов и морального вреда, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение. В остальной части решение оставить без изменения. Суд кассационной инстанции указал на необходимость исследовать доказательства реальных расходов истца, связанных с осуществлением торговой деятельности, и определить разумную их часть, подлежащую вычету из упущенной выгоды от неполученной торговой наценки за реализацию алкогольной продукции, снятой с прихода по причине окончания срока действия лицензии и в связи с истечением срока годности, а также определить размер морального вреда.

При новом рассмотрении дела Решением Арбитражного суда Краснодарского края от  19 июня 2008 года  по делу № А32-2587/2006-42/27-2007-42/544-65/56 принят отказ от иска в части требований к  Департаменту по финансам, бюджету и контролю Краснодарского края, в этой части производство прекращено. Взыскано в пользу истца 70000 руб. компенсации морального вреда и 2000 руб. возмещения судебных расходов. В остальной части иска отказано. Отказ во взыскании упущенной выгоды мотивирован недоказанностью истцом размера упущенной выгоды. При этом суд исходил из заключения судебной экспертизы, проведенной при рассмотрении дела, из которого следует, что определить размер расходов предпринимателя не представляется возможным, так как не представлена достоверная бухгалтерская документация, позволяющая восстановить хозяйственно-финансовую деятельность предпринимателя.

Не согласившись с указанным решением, Зубарь Ольга Борисовна обратилась в арбитражный суд апелляционной инстанции. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд необоснованно не принял возражения истца по экспертному заключению. Указала, что при проведении экспертизы журналы кассира-операциониста у нее не были затребованы, требования об отдельном учете закупки и реализации алкогольной продукции противоречат действующему законодательству, предприниматель не обязан вести отдельную книгу учета доходов и расходов предпринимателя на вино-водочную продукцию, выделить реальные расходы по торговле вино-водочной продукцией можно только в процентном соотношении, что и было ею сделано согласно указаниям суда кассационной инстанции в представленном в суд первой инстанции расчете. Просила решение суда отменить в части отказа во взыскании упущенной выгоды, удовлетворив требования истца, и изменить решение   в части взыскания компенсации морального вреда,  увеличив сумму взыскания до 1 000 000 рублей.

В судебное заседание 20.08.2008г. не явился ответчик, заявив ходатайство об отложении дела. Откладывая судебное разбирательство, суд в целях правильного разрешения спора запросил у закрытого акционерного общества "Оптово-розничная торговая и производственная фирма "Кубаньоптпродторг" подтверждение продажи товаров в соответствии с накладными, в оформлении которых экспертным заключением от 11.03.2008г. № 52-Э установлены нарушения, явившиеся причиной отказа в их учете.

Кроме того, суд предложил истцу представить подлинники указанных товарных накладных, а также  обоснование имеющегося в материалах дела  расчета  от 12.11.2007г. по определению суммы реальных расходов при торговле алкогольной продукцией  за период с 29.07.2003г. по 14.08.2004г. с расшифровкой всех приведенных в нем сумм. Также суд предложил ответчику представить возражения на указанный расчет истца.

15.09.2008г. судебное заседание было продолжено. В заседание явились представители истца и Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края. Департамент по финансам, бюджету и контролю Краснодарского края своего представителя не направил. Суд рассмотрел жалобу в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании истец доводы апелляционной жалобы поддержал. Представил пояснения к заявленному в суде первой инстанции при новом рассмотрении дела расчету расходов при торговле алкогольной продукцией  за период с 29.07.2003г. по 14.08.2004г. с расшифровкой всех приведенных в нем сумм. Указал, что сумму упущенной выгоды, установленную в экспертном заключении (63 272, 57 руб.), следует уменьшить путем умножения на процентном соотношение расходов к доходам, установленное по реализации всей продукции предпринимателем за спорный период.

Представитель Департамента потребительской сферы и регулирования рынка алкоголя Краснодарского края в судебном заседании  представил отзыв на апелляционную жалобу, подержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Со ссылкой на экспертное заключение и статью 65 АПК РФ пояснил, что истец не доказал размера упущенной выгоды и факта причинения морального вреда. Изучив обоснование расчета истца, пояснил, что по методике  расчета истца возражений не имеется, такой расчет возможен.

В судебное заседание от ЗАО «Кубаньоптпродторг»  поступили документы, подтверждающие произведенные ИП Зубарь О.Б. закупок алкогольной продукции по накладным, указанным в запросе суда.

 Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Судом первой инстанции правильно определен предмет доказывания по делу, а также верно применены правила пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о преюдициальной силе судебных актов арбитражного суда, ранее установивших обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела. Основываясь на указанных правилах, суд счел доказанным наличие противоправных, виновных действий ответчика.

Экспертным заключением, полученным при первом рассмотрении настоящего дела (заключение от 03.11.2006г. (т. 2 л.д. 122)) и положенным в основу принятых по настоящему делу судебных актов,  было установлено, что на основании представленных накладных с 29.07.2003г. по 14.08.2004г. закуплено алкогольной продукции на сумму 234738,62 рублей, из них на дату окончания действия лицензии осталось не продано товара на сумму 1787,44 руб. Всего продано алкогольной продукции на сумму 216851,18 рублей. При этом эксперт определил размер среднемесячной продажи алкогольной продукции. Сумму упущенной материальной выгоды согласно расчета неполученной торговой наценки эксперт определил как 63272руб. 57 коп. Анализируя расчет упущенной выгоды, представленный истцом, кассационная инстанция указала, что он произведен на основании подсчета прямой наценки на снятую с реализации алкогольную продукцию, но при этом не установлено, какие разумные затраты понес бы истец при отсутствии нарушения его прав ответчиком.

При производстве судебно-экономической экспертизы с целью установления размера расходов предпринимателя за период с 29.07.2003г. по 14.08.2004г. эксперт Экспертно-криминалистического центра ГУВД Краснодарского края указал на  невозможность установления величины расходов.

Оценивая указанное экспертное заключение, судебная коллегия учитывает следующее.

В соответствии с правилами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В определении от 25.12.2007г. суд первой инстанции также не мотивировал назначение экспертизы по делу и не указал доводов, на основании которых отклонил расчет, представленный истцом, не указал, почему указанный способ расчета и полученный результат являются неверными либо недопустимыми. Оценка возражений истца относительно экспертного заключения не нашла отражения в решении суда.

В обоснование невозможности установления размера расходов предпринимателя эксперт указал на непредставление журнала кассира-операциониста и неподтверждение сведений о доходах  данными фискальной памяти. Однако при проведении экспертизы экспертом были затребованы первичные документы, подтверждающие расходы предпринимателя, то есть прямо относящиеся к поставленному перед экспертом вопросу. Журнал кассира-операциониста к таким документам не относится. Поэтому довод заявителя жалобы о том, что данный журнал не был затребован, хотя мог быть им  представлен, является обоснованным.

Эксперт также указал, что в ряде  накладных на приобретение алкогольной продукции у ЗАО «Кубаньоптпродторг» отсутствует подпись в графе отпустил; в рядке счетов-фактур, выписанных ЗАО  «Кубаньоптпродторг» значится подпись Зубарь О.Г. вместо подписей директора и главного бухгалтера ЗАО «Кубаньоптпродторг».

Однако суд не учел, что документы, подтверждающие затраты на приобретение товара,  не оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, не свидетельствуют о факте безвозмездного приобретения товара либо о его отсутствии, если этот товар принят к учету в установленном порядке и использован в производстве (реализации) товаров (работ, услуг). В материалы дела расходные накладные ЗАО «Кубаньоптпродторг» представлены с приложением  квитанций к приходному кассовому ордеру и кассовыми чеками ЗАО «Кубаньоптпродторг», которые также подтверждают произведенную закупку (т. 2 л.д. 2-47). Кроме того, письмом № от 11.09.2008г. в адрес Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ЗАО «Кубаньоптпродторг» подтвердило продажу товара по указанным в экспертном заключении накладным и счетам фактурам, оформленным с нарушением реквизитов.

Эксперт указал, что затраты предпринимателя на оплату электроэнергии, тепловой энергии и арендная плата за землю, за помещения не зависят от ассортиментного перечня товаров. Однако судебная коллегия полагает, что указанное не является основанием для исключения их из числа расходов предпринимателя. Кроме того, эксперт необоснованно не принял справки  энергоснабжающих организаций о произведенной истцом оплате в период, за который производился расчет. Судебная коллегия не находит указанные доказательства, противоречащими статье 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия критически оценивает экспертное заключение. В то же время истец отказался от проведения повторной экспертизы ввиду затруднительного материального