Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2008 по делу n А32-18110/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Об удовлетворении ходатайства о выдаче судебных актов,Об отказе в удовлетворении ходатайства о возвращении излишне уплаченной (взыска

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                           дело № А32-18110/2007-46/318-82АЖ

23 января 2008 г.                                                                                   15АП-959/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: не явился (уведомление № 90141 от 06.01.08г.)

от заинтересованного лица: не явился (уведомление № 90143 от 06.01.08г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Керимовой Светланы Георгиевны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23 октября 2007г.  по делу № А32-18110/2007-46/318-82АЖ

по заявлению индивидуального предпринимателя Керимовой Светланы Георгиевны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Усть-Лабинску району

об отмене постановления от 13.06.2007г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Рыбалко И.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Керимова Светлана Георгиевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции федеральной налоговой службы России по Усть-Лабинскому району Краснодарского края (далее - ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления от 13.06.07г. № 141 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 3000 рублей.

Решением суда от 23.10.07г. предпринимателю в удовлетворении заявленных требований отказано. Оспариваемое постановление ИФНС признано законным. Решение мотивировано тем, что ИФНС доказано наличие в действиях предпринимателя полного состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. При этом  предприниматель ссылается на нарушение судом требований ст.ст. 9, 65 АПК РФ, так как суд необоснованно отклонил ходатайство предпринимателя об отложении рассмотрения дела, не приняв во внимание, что предприниматель не мог прибыть в заседание суда, поскольку проходил медосмотр в поликлинике как пенсионер и ветеран труда, и рассмотрел дело по представленным ИФНС дополнительным доказательствам, с которыми предприниматель не имел возможности ознакомиться; суд также не наложил на ИФНС судебного штрафа по ст.ст. 119, 120 АПК РФ за непредставление предпринимателю отзыва на заявление.

По существу дела предприниматель не согласен с принятым решением в связи с тем, что суд не принял во внимание отсутствие события административного правонарушения, так как сотрудники ИФНС в соответствии с п.2 ст. 7 Федерального Закона от 22.05.03г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – закон № 54-ФЗ) не имеют права на проведение контрольной закупки. Указанный в материалах проверки ИФНС и в решении суда объект проверки – конфетный павильон в ларьке стационарной торговли «Конфеты» - отсутствует. Предприниматель осуществляет выносную торговлю с лотка на прилавке в бакалейном павильоне рынка, в связи с чем предприниматель не обязан использовать при торговле контрольно-кассовую технику (далее – ККТ). Суд неправильно квалифицировал торговое место предпринимателя, которое фактически является прилавком, не обеспечивающим показ и сохранность товара, не закрывается, так как металлическая ролл-ставня неисправна и по этой причине не использовалась предпринимателем, к началу проверки она была уже снята за ненадобностью. Предприниматель вносит плату за пользование частью прилавка, отдельно арендуя подсобное помещение для хранения товара. Продавец Алифиренко Г.А. не работает и никогда не работала у предпринимателя.

В жалобе также указывается на нарушение сотрудниками ИФНС при проведении проверки норм КоАП РФ: в нарушение ст. 28.1 КоАП РФ проверка была проведена в отсутствие предпринимателя или его законного представителя, в качестве представителя незаконно принята продавец Алифиренко Г.А., в акте проверки в графе 4 отсутствует подпись проводившего проверку должностного лица ИФНС; в нарушение ч.2 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр используемых предпринимателем помещений проводился в присутствии одного понятого вместо двух, а сама проверка проводилась вообще без участия понятых, что следует из акта проверки; были нарушены требования ст. 28.2 КоАП РФ, согласно которым при составлении протокола об административном правонарушении предпринимателю или его законному представителю должны быть разъяснены их права и они вправе дать объяснения и замечания.

ИФНС в отзыве на жалобу возражала против её удовлетворения, ссылаясь на то, что решение суда первой инстанции является законным и основанным на материалах дела. Возражения мотивированы тем, что сотрудники ИФНС имеют право на проведение контрольной закупки; торговое место предпринимателя обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем при его использовании должна применяться ККТ; проверка была проведена в полном соответствии с требованиями КоАП РФ: протокол об административном правонарушении составлен в присутствии предпринимателя, дело об административном правонарушении также рассмотрено в присутствии предпринимателя; продавец при реализации товар является представителем предпринимателя, присутствие понятых при проведении проверки соблюдения предпринимателем требований закона № 54-ФЗ не обязательно. Представленная предпринимателем справка ООО «БМВ-ПОЮС» не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как во втором квартале 2007г., о есть в период проверки, торговля на продовольственном рынке г. Усть-Лабинска по ул. Ленина, 91 в павильоне бакалея осуществлялась в стационарных условиях без доступа покупателя во внутрь, торговая точка предпринимателя обеспечивала показ и сохранность товар. Данный факт подтверждается, по мнению ИФНС, фотографиями, сделанными в ходе проверки.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Извещённые надлежащим образом о месте, дате и времени проведения судебного заседания предприниматель и ИФНС своих представителей в судебное заседание не направили, ходатайствовали о рассмотрении жалобы без их участия по причине невозможности явки в судебное заседание. ИФНС представлен мотивированный отзыв на апелляционную жалобу. Предпринимателем представлено дополнительное доказательство по делу.

Рассмотрев ходатайства, суд признал их подлежащими удовлетворению в связи с тем, что участвующие в деле лица реализовали свои права на заявление возражений и ходатайств по апелляционной жалобе и в материалах дела имеется достаточно доказательств для рассмотрения жалобы без участия представителей участвующих в деле лиц.

На основании изложенного, в соответствии ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы проводится без участия представителей предпринимателя и ИФНС.

Предприниматель направил в суд для приобщения к материалам дела дополнительное доказательство - справку ООО «БМВ-ПЛЮС» исх. № 109 от 18.12.07г. о характеристике проверявшегося сотрудниками ИФНС торгового места предпринимателя и о наличии у предпринимателя в аренде подсобного помещения.

Рассмотрев данную справку и учитывая, что предприниматель не присутствовал в судебном заседании суда первой инстанции, в котором его заявление было рассмотрено по существу, а также то, что данная справка предоставлена в обоснование заявлявшегося в первой инстанции довода предпринимателя о характеристиках его торгового места, суд апелляционной инстанции признал ходатайство предпринимателя подлежащим удовлетворению.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив апелляционную жалобу и отзыв на неё, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Керимова Светлана Георгиевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица, о чем выдано свидетельство от 30.06.1998 серия 23 № 005100321.

30.08.07г. заместителем руководителя ИФНС принято поручение № 481 о проведении проверки соблюдения требований закона № 54-ФЗ предпринимателем Керимовой С.Г., осуществляющей торговлю на продовольственном рынке в г. Усть-Лабинск (л.д. 28).

30.08.08г. сотрудниками ИФНС на основании данного поручения проведена проверка, в ходе которой выявлен факт неприменения в используемой предпринимателем торговой точке ККТ при реализации товаров: при контрольной покупке сотрудником ИФНС товара – «пряники в шоколаде» в количестве 1 килограмм на сумму 65 рублей  продавцом Алифиренко Г.А. денежные расчёты были произведены без применения ККТ - покупателю не был выдан чек, сама ККТ в торговой точке отсутствовала.

По данному факту сотрудниками ИФНС в присутствии продавца Алифиренко Г.А. 30.08.07г. составлены акт проверки № 002071 и протокол осмотра № 004229. Акт проверки подписан продавцом, отказавшимся от дачи объяснений, что зафиксировано в акте; в акте указано, что предприниматель приглашается в ИФНС 13.06.07г. 13 час. 30 мин. для дачи объяснений и предоставления документов по результатам проверки (л.д. 30-31). Протокол осмотра составлен сотрудниками в присутствии продавца Алифиренко Г.А. и одного понятого (л.д. 10).

В ходе проверки сотрудниками ИФНС сделаны фотографии торговой точки, приобщённые вместе с актом проверки к протолку об административном правонарушении (л.д. 35-37).

30.08.07г. по итогам проверки сотрудниками ИФНС в отношении предпринимателя по выявленному в ходе проверки факту нарушения требований закона № 54-ФЗ составлен протокол об административном правонарушении № 1536 (л.д.33) При составлении протокола присутствовал предприниматель, отказавшийся от дачи письменных объяснений по факту нарушения.

13.09.07г. в присутствии предпринимателя руководителем ИФНС при участии предпринимателя было рассмотрено дело об административном правонарушении, по итогам рассмотрения которого предприниматель был привлечён к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 рублей (л.д. 34).

Не   согласившись   с   указанным  постановлением ИФНС предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Изучив материалы дела, сформированную ВАС РФ судебную арбитражную практику по вопросам применения положений ст. 14.5 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое постановление принято ИФНС в полном соответствии с требованиями закона № 54-ФЗ и КоАП РФ, в связи с чем решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Так, ст. 14.5 КоАП РФ установлено, что продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных и юридических лиц.

Как правильно установил суд первой инстанции при рассмотрении дела, в выявленном 30.08.07г. сотрудниками ИФНС нарушении имеется объективная сторона правонарушения, за совершение которого ст. 14.5 КоАП РФ установлена административная ответственность: при продаже товара работником предпринимателя не была применена ККТ, в то время, как, исходя из характеристики арендуемого предпринимателем торгового места следует, что при его использовании для реализации товаров необходимо применение ККТ. Это обстоятельство подтверждается актом проверки от 30.08.07г. № 002071, протоколом осмотра № 004229 и протоколом об административном правонарушении № 1536.

Судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание доводы предпринимателя о том, что занимаемое им торговое место по своим конструктивным особенностям является лотком, не обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем у предпринимателя не возникает обязанности по применению ККТ.

Изучив имеющиеся в материалах дела акт проверки, протокол осмотра и фотографии торгового места, сделанные как сотрудниками ИФНС, так и самим предпринимателем, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что довод предпринимателя о том, что его торговое место является лотком, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Так, исходя из перечисленных доказательств, в которых зафиксированы особенности занимаемого предпринимателем торгового места,  оно представляет собою изолированное помещение, защищенное от атмосферных осадков, имеющее металлические стены, входную дверь с запорным устройством. Внутри помещения имеется место, обеспечивающее показ товара. Торговое место предпринимателя не имеет передвижного характера, расположено стационарно и рассчитано на размещение и хранение товара. То есть, это торговое место обеспечивает показ и сохранность товара, в связи с чем при его использовании должна использоваться ККТ.

Доводы предпринимателя о негодности ролл-ставни, на которую закрывается его торговое место, в связи с чем он её не использует и снял за ненадобностью, а также о том, что он хранит товар в другом помещении, не изменяют указанных характеристик торгового места, поскольку оно по своим конструктивным особенностям потенциально предназначено и рассчитано на  обеспечение сохранности товара. То обстоятельство, что предприниматель, по его словам, этой функцией торгового места не пользуется, не освобождает его от обязанности использовать при реализации товара с этого торгового места ККТ. В этом связи так же не имеет правового значения выданная предпринимателю ООО «БМВ-ПЛЮС» от 18.12.07г.. № 109 в которой указано, что что занимаемое предпринимателем