Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 по делу n А32-5160/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

11

А32-5160/2008-4/129

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Донудело № А32-5160/2008-4/129

17 октября 2008 г.15АП-5248/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Т.Г. Гуденица, Н.В. Шимбарева

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: представитель Григорьева З.Н. по доверенности от 28.02.08г. /т.1 л.д.11/, Арчебасова В.А. по доверенности от 28.02.08г., после перерыва представитель Григорьева З.Н.

от заинтересованного лица: специалист Мартынова Э.С. по доверенности № 04-08/00134 от 14.01.08г., после перерыва представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловнаиндивидуального предпринимателя Коломиной З. П.

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 20.05.2008 года по делу № А32-5160/2008-4/129 

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.

по заявлению индивидуального предпринимателя Коломиной Зинаиды Павловны

к заинтересованному лицу Инспекции  Федеральной налоговой службы по г. Геленджику Краснодарского края

о признании недействительным решения № 81 от 21.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловна (далее –предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Геленджику (далее –налоговый орган) от 21.12.07г. №81.

Решением суда от 20.05.08г. признано недействительным решение ИФНС России по г. Геленджику №81 от 21.12.07г. в части начисления размера суммы штрафов, уменьшив его размер в 10 раз по каждой позиции до 30 774, 80 руб., в остальной части заявления отказано.

Индивидуальный предприниматель Коломина Зинаида Павловна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт, признать недействительным решение инспекции полностью.

Представители предпринимателя  в судебном заседании доводы жалобы поддержали, просили решение суда отменить, представили истребованные судом доказательства. Документы приобщены к материалам дела.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему, просил решение суда оставить без изменении, жалобу без удовлетворения.

.10.08г. судебная коллегия вынесла и объявила протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 17.10.08г. до 11.00. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 17.10.08г. судебное заседание продолжено.

От инспекции по факсу поступили дополнительные пояснения об основаниях принятия деклараций по УСН, начисления пени и привлечения к ответственности.

Представитель предпринимателя пояснила, что по делу обжалуется решение инспекции в полном объеме, которое принято с нарушение ст. 101 НК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Коломиной З.П., по вопросам соблюдения последней действующего налогового законодательства за период с 01.01.04г. по 31.03.07г., о чем составлен Акт выездной налоговой проверки от 19.10.2007г. №76, на основании которого ответчиком принято Решение от 21.12.2007г. №81 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки, которым заявителю доначислен НДС за 3 кв. 2004г., 4 кв.2005г. в сумме 77 242,50 руб., ЕСН за 2004 -2005гг. в сумме 43784,59 руб., НДФЛ за 2004-2005гг. - 53317 руб., пеня за несвоевременную уплату налогов, а именно: по НДС - 24391,38 руб., по ЕСН- 10289,19 руб., НДФЛ- 12164,19 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 307 747,95 руб., в том числе: по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 кв. 2005г. - 10710 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2004г. - 3028,60 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005г. - 7634,80 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 г. - 2883,93 руб. (именно: ФБ - 2098,01 руб., ФФОМС - 43,29 руб., ТФОМС - 742,63 руб.), по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005г. - 5872,97 руб. ( ФБ - 4287,27 руб., ФФОМС -469,84 руб., ТФОМС - 1115,86 руб.), по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2005г. - 96390 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г. - 40 886,10 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2005г. - 57261 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004г. - 38933,24 руб., в том числе: ФБ - 28323,10 руб., ФФОМС - 584,49 руб., ТФОМС - 10025,56 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005г. - 44047.31 руб., в том числе: ФБ –154,54 руб., ФФОМС –,79 руб., ТФОМС –,98 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006г.. 2007г. –руб.  Основанием для доначислений по НДС, НДФЛ, ЕСН, пени за просрочку их уплаты и штрафов за их неуплату и непредставление налоговых деклараций послужил вывод налоговой инспекции о невозможности применения предпринимателем упрощенной системы налогообложения, так как налогоплательщиком не представлялось с момента регистрации в качестве предпринимателя заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала указанные решения в арбитражный суд.

Из материалов дела следует, что 12.05.2003г. Коломина З.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя. 26.05.2003г. заявитель подала заявление в ИФНС России по г. Геленджику о переходе на упрощенную систему налогообложения и 26.05.2003г. получила уведомление №2536 о возможности применять УСН с 26.05.2003г.  28.10.2003г., согласно данных Архивного отдела г.Геленджика (вх.№6904 от 08.10.2007г.) и данных из УПФ РФ по г.Геленджику (вх.№7111 от 10.10.2007г.), Коломина З.П. на основании заявления за №26 от 28.10.03г. прекратила деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (1 т. л.д. 146-150). Согласно Выписке ЕГРИП 23.03.2004 года Инспекцией ФНС России по г.Геленджику Коломина З.П. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя ( 1т. л.д. 16-18). В период с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и до 2005г. (включительно) заявитель не представлял заявление в налоговый орган о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2005 г.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель не может признаваться субъектом упрощенной системы налогообложения, если отсутствует заявление о желании перейти на указанную систему и письмо налогового органа о возможности ее применения. В связи с чем, налоговым органом обосновано доначислены суммы налогов, соответственно пени по общей системе налогообложения, следовательно, требования заявителя в части признания недействительным решения ИФНС России по г. Геленджику от 21.12.2007г. №81 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки, в части доначисления налогов в общей сумме 174 344,09 руб., пени в сумме 46 844,76 руб. удовлетворению не подлежат. Применительно к суммам штрафа, наложенного на заявителя, суд пришел к выводу о том, что предприниматель обоснованно привлечен налоговым органом к ответственности в виде штрафа в сумме 307 747,95 руб., в том числе: по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 4 кв. 2005г. –руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2004г. –,60 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДФЛ за 2005г. –,80 руб., по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2004 г. –,93 руб. (именно: ФБ –,01 руб., ФФОМС –,29 руб., ТФОМС –,63 руб.), по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН за 2005г. –,97 руб. ( ФБ –,27 руб., ФФОМС –,84 руб., ТФОМС –,86 руб.), по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДС за 4 кв. 2005г. –руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2004 г. –886,10 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по НДФЛ за 2005г. –руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2004г. –,24 руб., в том числе: ФБ –,10 руб., ФФОМС – 584,49 руб., ТФОМС –,56 руб., по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕСН за 2005г. –.31 руб., в том числе: ФБ –154,54 руб., ФФОМС –,79 руб., ТФОМС –,98 руб., по п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006г.. 2007г. –руб., однако, налоговым органом не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность предпринимателя.

Судебная коллегия считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене с учетом следующего.

Согласно статье 346.11 НК РФ организациями и индивидуальными предпринимателями УСН применяется наряду с иными режимами налогообложения. Применение УСН индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности), налога на имущество (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности) и единого социального налога с доходов, полученных от предпринимательской деятельности, а также выплат и иных вознаграждений, начисляемых ими в пользу физических лиц, уплатой единого налога, исчисляемого по результатам хозяйственной деятельности за налоговый период. Индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 346.13 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) вновь созданные организации и вновь зарегистрированные индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на УСН, вправе подать заявление о переходе на УСН одновременно с подачей заявления о постановке на учет в налоговых органах. В этом случае организации и индивидуальные предприниматели вправе применять УСН в текущем календарном году с момента создания организации или с момента регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.11 НК РФ переход к УСН или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Условия и порядок применения УСН определены в статье 346.12 НК РФ.

Из положений главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации в их совокупности следует, что порядок применения УСН вновь зарегистрированными предпринимателями является уведомительным, а не разрешительным, то есть налогоплательщик, пожелавший перейти на УСН, должен уведомить об этом налоговый орган.

Судом первой инстанции не учтено, что предприниматель 12.07.04г. представила в Инспекцию декларацию по единому налогу за 2004 год, что свидетельствует о желании ИП Коломиной З.П. применять УСН с момента её регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Судом первой инстанции также не принято во внимание и то обстоятельство, что с момента регистрации предприниматель вела книгу учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, ежеквартально в установленный законом срок представляла в налоговый орган декларации по единому налогу и уплачивала суммы этого налога, что подтверждается представленными в материалы дела квитанциями.

Все представленные предпринимателем декларации по единому налогу приняты налоговым органом, которым проведены камеральные проверки этих деклараций.

Предприниматель вела деятельность, носящую сезонный характер по оказанию услуг по краткосрочному проживанию студентов в жилом доме по адресу г. Геленджик, ул. Кабардинка, пер. Тихий, 3.

В 3 кв. 2004г. предприниматель получила доход в сумме 131 625 руб., в 4 кв. 2005г. в сумме 297 500 руб. по договорам, заключенным с ГОУ ВПО Южно –Российский государственный технический университет (НПИ).

В своих пояснениях, данных предпринимателем (т. 1 л.д. 143) инспекции в процессе выездной налоговой проверки, она пояснила, что ошибочно не учла в доходах сумму 41 525 руб., поступившую от ГОУ ВПО Южно –Российский государственный технический университет (НПИ) и не возражала против доначисления налога по УСН на данный доход.  

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломина З.П. за 2004 год 12.07.04г. сдала в ИФНС налоговую декларацию по УСН за 1-й квартал 2004 года с нулевыми данными, 12.07.04г. сдала в ИФНС налоговую декларацию по УСН за 6 месяцев 2004 года с нулевыми данными.

ИП Коломина З.П. 18.10.04г. сдала налоговую декларацию по УСН за 9 месяцев 2004 года с указанием дохода 90 000 руб. с налогом к уплате 5400 руб.

12.10.04г. ИП Коломина З.П. оплатила в бюджет налог платежным поручением №3, но в платежном поручении допустила ошибки при заполнении, указав КБК НДФЛ, вместо УСН, и неправильное ОКАТО в результате уплаченная сумма была зачислена в ИФНС по г. Новороссийску, а не в ИФНС по г. Геленджик. У ИП Коломиной по  УСН  возникла недоимка в сумме 5 400 руб. 17.01.05г. ИФНС по г. Геленджику выставила