Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2008 по делу n А32-5160/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

предпринимателю требование №61413 об уплате  УСН (КБК 103110) в сумме недоимки 5400 руб. и пени за просрочку платежа в сумме 77,76 руб., 31.01.05г. ИП Коломина 3.П. подала заявление в ИФНС г. Новороссийска о возврате ошибочно перечисленной суммы налога в ИФНС по г. Геленджику. 01.03.06г. ИФНС по г. Геленджику вынесла Решение № 14011 о возврате НДФЛ в сумме 5400руб., 20.03.06г. ИФНС по г. Геленджику платежным поручением №704 вернула сумму 5400 руб. НДФЛ,

17.05.06г. на числящуюся недоимку по УСН ИФНС по г. Геленджику повторно выставила требование № 52539 об уплате налога, 05.07.06г. ИФНС по г. Геленджику вынесла Решение № 9804 о взыскании налога, инкассовым поручением от 05.07.06г. № 23551 инспекция взыскала в принудительном порядке налог по УСН (по КБК 18210501010011000110) в сумме 5400 руб., 19.07.06г ИП Коломина З.П. по квитанции ПД-4 через Сбербанк повторно оплатила налог УСН (КБК 182J0501010011000110) в сумме 5400 руб.

03.03.05г. ИП Коломина 3.П. подала налоговую декларацию по УСН за 2004г., указав объект налогообложения доходы.

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломиной З.П. за 2005 год декларации по УСН за все отчетные периоды (1-й квартал, 6 месяцев, 9 месяцев 2005 года) были сданы в ИФНС с нулевыми показателями и без нарушения сроков предоставления.

18.01.06г. предпринимателем сдана в ИФНС налоговая декларация поУСН за 2005 год с с указанием дохода 297 500 руб. с налогом к уплате 17 850 руб., 15.11.05г. (по сроку 25.01.06г) платежным поручением № 001 оплачен в бюджет налог по УСН в сумме 17 850 руб.

23.11.05г. ИФНС уведомила ИП Коломину об ошибке в КБК при заполнении платежного поручения; 07.12.05г. ИФНС разнесла оплату в КЛС налогоплательщика по КБК 18210501010011000110.

Кроме того, за задержку платежей по УСН налоговым органом были начислены пени и ИФНС по г. Геленджику предъявляла требования об уплате пени по УСН - КБК 18210501010012000110; 14.10.05г. № 39677 в сумме 118.98 руб., 23.03.06г. № 48723 в сумме 105.30 руб., 15.08.06г. № 57134 в сумме 153.99 руб., которые подписаны руководителем инспекции.

При этом до проведения выездной налоговой проверки Инспекция не заявляла о неправомерном применении ИП Коломиной З.П. УСН и не сообщала налогоплательщику об излишней уплате им единого налога. Таким образом, фактически налоговый орган признавал обоснованность применения предпринимателем УСН.

Инспекция не оспаривает, что в течение 2004 –гг. принимала налоговую отчетность и налоговые декларации предпринимателя по упрощенной системе налогообложения, не оспаривая правомерность применяемого налогоплательщиком режима налогообложения.

13.08.04г. ИФНС по г. Геленджику вынесла решение №4230 о привлечении ИП Коломиной З.П. к налоговой ответственности за несвоевременное представление налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 1 кв. 2004г. в сумме 100 руб. Решение подписано руководителем инспекции, что свидетельствует о выраженной в данном документе властной компетенции.   

.09.04г. ИП Коломина З.П. оплатила штраф в сумме 100 руб. по квитанции ПД-4 через Сбербанк, что  следует из данных карточки лицевого счета по УСН.

Таким образом, материалы дела и установленные судебной коллегией фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что инспекции было известно о применении предпринимателем упрощенной системы налогообложения с момента её государственной регистрации.

При таких обстоятельствах следует признать, что вывод инспекции об обязанности предпринимателя применять общую систему налогообложения, основанный лишь на отсутствии уведомления налогоплательщика о применении упрощенной системы налогообложения, носит формальный характер.

В силу пункта 1 статьи 80 НК РФ налоговая декларация представляется каждым налогоплательщиком по каждому налогу, подлежащему уплате этим налогоплательщиком, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Следовательно, принимая налоговые декларации предпринимателя по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, инспекция признавала наличие у ИП Коломиной З.П. обязанности по уплате этого налога.

Суд первой инстанции также не учел, что исходя из содержания статьи 346.11 НК РФ отказ в применении УСН налогоплательщику, отвечающему требованиям статьи 346.12 НК РФ, противоречит положениям главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающим добровольность применения налогоплательщиком УСН и о его праве выбора режима налогообложения.

Судебной коллегией установлено, что заявитель в 2004 - 2005 годах осуществляла деятельность, которая соответствовала требованиям, позволяющим ей применять УСН.

Поскольку заявление о применении упрощенной системы налогообложения носит уведомительный характер, и нормы гл. 26.2 Кодекса не устанавливают право налогового органа на запрет применения заявителем упрощенной системы налогообложения, за исключением случаев, прямо предусмотренных в п. 3 ст. 346.12 Кодекса, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии у инспекции оснований для отказа предпринимателю в возможности применения упрощенной системы налогообложения и вынесения оспариваемого решения.

Кроме того, спорным решением инспекции предприниматель привлечена к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговый орган книг учета доходов и расходов по ЕНВД за 2006г. - 2007г. в размере 100 руб.

Из материалов дела следует, что требованием о предоставлении документов от 19.06.07г. налогоплательщику было предложено представить не позднее 03.06.07г. книги учета доходов и расходов за 2004, 2005, 2006г. Книга учета доходов и расходов по ЕНВД за 2007г. вообще инспекцией не истребовалась.

В соответствии со статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

Согласно пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации непредставление в установленный срок налогоплательщиком (налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 50 рублей за каждый непредставленный документ.

Из содержания приведенной нормы следует, что ответственность наступает только за непредставление документов, прямо указанных в законодательном акте о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

В силу пункта 2 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н; N БГ-3-04/430 (распространяется на правоотношения, возникшие с 01.01.2002) утвержден Порядок учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, который определяет правила ведения учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей путем фиксирования в книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Пунктом 3 указанного Порядка предусмотрено, что он не распространяется на доходы индивидуальных предпринимателей, по которым применяется упрощенная система налогообложения, учета и отчетности, предусмотренная для субъектов малого предпринимательства, а также на доходы, по которым уплачиваются единый налог на вмененный доход и единый сельскохозяйственный налог.

Судебной коллегией установлено, что предприниматель в 2006 - 2007 г. являлась плательщиком единого налога на вмененный доход и, следовательно, у нее отсутствует обязанность вести книгу учета доходов и расходов.

Налоговая инспекция не доказала наличие у заявителя истребуемых документов. Из акта и решения налоговой инспекции следует, что ИП Коломина З.П. никогда не вела книгу доходов и расходов.

Поэтому налоговый орган неправомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление книги учета доходов и расходов за 2006-2007г.

Кроме того, судебной коллегией установлено самостоятельное и достаточное основание для признания решения ИФНС России по г. Геленджику от 21.12.07г. №81 незаконным.

Судебной коллегией установлено, что оспариваемое решение принято налоговой инспекцией с грубым нарушением требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации содержит требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 данной статьи лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 Кодекса (в действующей редакции) руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Таким образом, закон прямо устанавливает обязанность налогового органа известить налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки вне зависимости от того, представил он письменные возражения по акту или нет.

Пункт 14 статьи 101 Кодекса предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 Кодекса).

Соблюдение установленного законодательством порядка привлечения к налоговой ответственности является гарантией соблюдения законных прав и интересов налогоплательщиков.

Судебной коллегией установлено, что ИП Коломиной З.П. представлен в инспекцию протокол рассмотрения разногласий по акту выездной налоговой проверки от 19.10.07г. №76. Инспекцией 25.10.07г. вручено предпринимателю уведомление №12-25/05078 от 23.10.07г. о вызове налогоплательщика 23.11.07г. в инспекцию для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

.11.07г. от предпринимателя в инспекцию поступило заявление об отложении рассмотрения материалов проверки на другое время, в связи с нахождением ИП Коломиной З.П. в больнице.

.11.07г. заместителем начальника ИФНС России по г. Геленджику принято решение №6 от 23.11.07г. об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки до 23.12.07г.

Уведомлением от 05.12.07г. №12-25/06335 инспекция вызвала предпринимателя 14.12.07г. в инспекцию для рассмотрения материалов проверки и вынесения решения.

ИП Коломина З.П., находясь на лечении, 13.12.07г. выдала доверенность Григорьевой З.Н., которая заверена и.о. главного врача МУЗ «Городской больницы №1» (т. 1 л.д. 68).

.12.07г. инспекцией рассмотрены возражения предпринимателя, о чем составлен протокол рассмотрения материалов выездной налоговой проверки №567. На рассмотрение возражений инспекция не допустила представителя Григорьеву З.Н. по доверенности от 13.12.07г., поскольку в ней не было указания на то, что ИП Коломина З.П. дает право представлять ее интересы в налоговой инспекции.

Таким образом, инспекция, будучи извещенная о невозможности личного участия предпринимателя в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, не допустила к участию ее представителя и не отложила рассмотрение, протокол разногласий был рассмотрен в отсутствии предпринимателя и ее представителя.     

Доверенность, выданная предпринимателем 13.12.07г. свидетельствовала о невозможности явки предпринимателя в налоговый орган.

Следовательно, предприниматель лишен предусмотренного подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации права представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, и участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 1, 2, 4, 6 статьи 101 Кодекса свидетельствуют о несоблюдении инспекцией порядка производства по делу о налоговом правонарушении и существенном нарушении прав налогоплательщика.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции