Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2012 по делу n А53-19410/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

отсутствует либо повреждена пломба центра технического обслуживания, отсутствуют маркировка предприятия-изготовителя или одно из средств визуального контроля.

Из содержания пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 № 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин" следует, что под неприменением ККТ следует понимать не только фактическое неиспользование, но и применение неисправной ККТ, равно как и применение ККТ, не соответствующей техническим требованиям: не зарегистрированной в налоговых органах; не включенной в государственный реестр; без фискальной (контрольной) памяти; с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; пробитие ККТ чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

При этом в целях соблюдения указанного порядка организации и индивидуальные предприниматели должны исполнять положения Федерального закона № 54-ФЗ, а также требования, касающиеся качественных и технических характеристик ККТ, и иные условия, определенные Правительством Российской Федерации на основании пункта 1 статьи 4 Закона № 54-ФЗ.

Как верно установлено судом первой инстанции, оказание услуг по приему платежей сотовой связи, путем использования платежного терминала № 68211, расположенного по адресу: г. Таганрог, ул. Фрунзе, 148, магазин «Магнит», осуществляется без применения контрольно-кассовой машины, поскольку данная модель терминала не включена в реестр, отсутствуют сведения о платежных агентах, осуществляющих указанную деятельность, что препятствует осуществлению функций контроля, возложенных на налоговые органы.

Данное обстоятельство свидетельствует о наличии признаков объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

Доводы общества о том, что оно не является субъектом вмененного правонарушения, поскольку спорный терминал не принадлежит ему, а соответственно он не является платежным агентом (субагентом), и не ведет деятельность, связанную с приемом платежей с помощью терминала № 68211, судом первой инстанции правильно признаны обоснованными по следующим основаниям.

22.06.2011 между закрытым акционерным обществом «Тандер» и обществом заключен договор № ГК/11/3134/11 о предоставлении прав на размещение и эксплуатацию оборудования, предметом которого является право на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возможностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на территории закрытого акционерного общества «Тандер».

06.07.2011 между обществом и обществом с ограниченной ответственностью «Кампэй» заключен договор о передаче прав на размещение и эксплуатацию оборудования № 25/06 РЭ, предметом которого являются права на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возможностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на территории третьего лица, которые принадлежат обществу на основании договора от 22.06.2011.

01.12.2011 между обществом с ограниченной ответственностью «Кампэй» и обществом с ограниченной ответственностью «Региональные точки оплаты» заключен договор о передаче прав на размещение и эксплуатацию оборудования № 53, предметом которого являются права на размещение оборудования (терминал, автомат самообслуживания, любое оборудование предназначенное для приема платежей) с возмож-ностью его эксплуатации для целей, связанных с назначением оборудования на террито-рии третьего лица, которые принадлежат обществу с ограниченной ответственностью «Кампэй» на основании договора от 22.06.2011.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что административным органом, при привлечении общества к административной ответственности, не исследован вопрос о принадлежности спорного терминала обществу, не установлено имеется ли у него договор с лицом, поставляющим услуги и т.п., то есть, не выяснены существенные для дела обстоятельства, которые в силу закона входят в предмет доказывания по административному делу.

В ходе административного расследования также не истребовались документы относительно того, кому принадлежит терминал, кто оказывает фактически услуги и у кого имеется заключенный договор с поставщиком услуг.

При наличии данных обстоятельств, ввиду наличия договоров, свидетельствующих о передачи обществом права на размещение и эксплуатацию оборудования третьим лица, отсутствия договоров, заключенных между обществом и операторами телефонной связи, а также отсутствия иных доказательств в обоснование доводов инспекции о предоставлении обществом услуги по приему платежей посредством использования спорного терминала, судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что общество не является субъектом ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку доказательства обратного инспекция не представила судам первой и апелляционной инстанциям.

Таким образом, инспекция не доказала надлежащим образом, что именно общество является надлежащим субъектом ответственности по вмененному ему в вину административному правонарушению.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, поскольку не доказано, что именно оно является надлежащим субъектом ответственности.

В связи с тем, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно признал незаконным и подлежащим отмене оспариваемое постановление от 27.04.2012 № 15.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2012 по делу № А53-19410/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Н.Н. Иванова