Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2012 по делу n А53-22012/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства ввиду оказания оператором связи абонентам дополнительных платных услуг, от которых абонент мог отказаться по истечении периода промоакции. При этом заявитель полагает, что им не навязывались невыгодные условия договора путем подключения платной дополнительной услуги "Безлимитный интернет".

Указанные доводы правомерно и обоснованно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из типового договора, представленного обществом в материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, оператор вправе проводить промоакции по условиям, на которых абонент в период промоакции пользуется услугой без взимания платы для возможности ознакомиться с услугой в тестовом режиме. Информация об условиях проведения промоакции размещается оператором/третьими лицами на сайте оператора/третьих лиц или в рекламных материалах. При этом оператор обязан предварительно уведомить абонента о начале проведения промоакции, а также проинформировать о ее окончании не менее, чем за 10 дней. После окончания промоакции услуги отключаются. Возмездное подключение услуги осуществляется абонентом посредством отправки короткого сообщения на номер подключения услуги или иным способом, указанным оператором в условиях подключения услуги (п. 2.16 договора, т. 2, л.д. 146).

На основании материалов дела судом установлено, что спорная платная услуга была подключена в качестве дополнительной без уведомления и согласия абонентов телефонной сети. Указанный вывод антимонопольным органом сделан при исследовании предоставленных Сулеймановым Ниджатом Максудовичем копий договоров, конвертов sim-карт, описания тарифных сайтов «Косим цены» и «Монстр общения».

Апелляционная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции и отклоняет доводы общества о надлежащем информировании абонентов, поскольку размещение информации о подключении дополнительных услуг на сайте общества в разделе «новости» не является надлежащим, не обеспечивает получении информации абонентами соответствующих тарифных планов. При этом по умолчанию дополнительная услуга не отключается, как это предусмотрено типовым договором с абонентом, а напротив, требуются активные действия абонента по ее отключению.

Указание общества на то, что некорректное извещение абонентов о дополнительной услуге не является основанием для признания общества нарушившим антимонопольное законодательство, а влечет привлечение к административной ответственности по статье 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не принимается апелляционной коллегией, поскольку каждый из упомянутых составов имеет свой предмет и круг обстоятельств, подлежащих доказыванию. В рамках настоящего дела подлежит исследованию факт нарушения обществом п. 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, причем в случае установления такового это не препятствует при наличии события и состава административного правонарушения привлечению общества и к административной ответственности по статье 14.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

- совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

- в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

- реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

В подтверждение того, что ОАО "Вымпел-Коммуникации" совместно с другими операторами связи, оказывающими услуги подвижной связи на территории Ростовской области, отвечают критериям установленным частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, а, следовательно, являются субъектами, занимающими доминирующее положение, управлением представлен «Аналитический отчет о результатах анализа конкуренции на рынке услуг подвижной радиотелефонной (сотовой) связи» (т. 4 л.д. 111- 130).

Как следует из представленного в материалы дела указанного выше аналитического отчета, он содержит в себе всю необходимую информацию о каждом этапе исследования и в целом удовлетворяет требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС от 25 апреля 2006 года № 108. Указанный нормативный правовой акт – Правила проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, утвержденные Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 утратили свое действие в связи с принятием Приказа ФАС России от 28.04.2010 № 220. Между тем, на дату утверждения аналитического отчета 31.05.2010 вышеуказанный Приказ ФАС России от 25.04.2006 № 108, которым были утверждены Правила проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках, являлся действующим. Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220, которым отменен Приказ ФАС России от 25.04.2006 № 108, применяется с 03.09.2010.

Доказательств, свидетельствующих о недостоверности сведений, в нем приведенных, а также о применяемых методах исследования, в материалы дела не представлено.

Материалами дела подтверждается стабильное состояние рынка сотовой связи (т. 5, л.д. 135, т. 5 л.д. 206-208), и, соответственно, факт коллективного доминирования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что представленный в материалы дела аналитический отчет является относимым и допустимым доказательством по делу, представленным антимонопольным органом в соответствии с требованиями статьи 65 и 200 АПК РФ.

Общество также полагает, что решение не могло быть вынесено антимонопольным органом, поскольку согласно части 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции управлением должно было быть выдано обществу предупреждение.

Указанный довод не соответствует нормам материального права и отклоняется апелляционной коллегией.

Механизм, установленный данной нормой, позволяет лицу избежать возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае своевременного исполнения предупреждения, выданного антимонопольным органом при обнаружении признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства указанный механизм отсутствовал. Поскольку возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции носит характер, зависимый от активной позиции лица, от добросовестного выполнения им предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), довод о допущенных антимонопольным органом нарушениях отклоняется.

Таким образом, суд первой инстанции правильно посчитал доказанным управлением факт доминирования общества на соответствующем товарном рынке в спорный период, а равно согласился с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заявителя вменяемого нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 по делу № А53-22012/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           О.А. Сулименко

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

Т.Г. Гуденица