Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А32-13605/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                         дело № А32-13605/2008-33/239-110АП

30 октября 2008 г.                                                                                 15АП-6672/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотрова Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, Н.Н. Иванова

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: начальника отдела Рачевой Г.В. (доверенность от 14.01.08г. № И23-57/08)

от заинтересованного лица: генерального директора В.И. Рыбакина

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18 августа 2008г. по делу № А32-13605/2008-33/239-110АП

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Краснодарскому краю

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Санаре ЛТД"

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Диденко В.В.

УСТАНОВИЛ:

Управление федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по Краснодарскому краю (далее - Управление) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Сантаре-ЛТД» (далее - общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ КоАП РФ за осуществление фармацевтической деятельности по адресу: ул. Революции 4, г. Горячий Ключ Краснодарского края без специального разрешения (лицензии).

Решением суда от 18.08.08г. Управлению в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что осуществление фармацевтической деятельности по адресу, не указанному в лицензии, не образует состава правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и в проверявшейся Управлением торговой точке обществом осуществлялась не фармацевтическая, а рекламная деятельность, для осуществления которой фармацевтической лицензии не требуется. Последний вывод обоснован судом первой инстанции ссылкой на то, что факт осуществления обществом именно рекламной деятельности подтверждён вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.05 г. по делу № А32-50246/2005-12/854-47-АЖ и постановлением мирового судьи участка № 111 г. Туапсе от 22.07.04 г., и по этой причине, в силу ч.ч. 2,3 ст. 69 АПК РФ, имеет преюдициальное значение для настоящего дела и не подлежит доказыванию в рамках настоящего дела.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и признать наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ. Жалоба мотивирована тем, что вывод суда первой инстанции о том, что обществом осуществляется не фармацевтическая, а рекламная деятельность, не соответствует обстоятельствам дела. Управление представило суду доказательства того, что помимо непосредственно распространения рекламы (информации) о лекарственных средствах, общество осуществляло в проверенной торговой точке также деятельность по продаже лекарственных средств. В подтверждение этому Управлением суду были представлены доказательства (фотографии) того, что обществом по указанном адресу осуществлялось хранение лекарственных средств и их реализация. В частности, в торговой точке, именуемой обществом выставкой-продажей, имелась витрина, в которой были выставлены лекарственные средства, на которых имелись оформленные ценниками для продажи. Соответственно, осуществление деятельности по продаже лекарственных средств не может производится без лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Такой лицензии на осуществление фармацевтической деятельности по адресу: г.Горячий Ключ по ул.Революции, 4, у общества не имелось. Управление также ссылается на отсутствие у суда установленных ст. 69 АПК РФ оснований для применения в качестве преюдициальных решения арбитражного суда и приговора мирового судьи по другим делам.

Общество в отзыве на жалобу возражало против её удовлетворения, сославшись на законность решения суда первой инстанции. В отзыве общество указывает, что в проверявшейся точке им осуществлялась не фармацевтическая деятельность, а рекламная деятельность в соответствии с Уставом. Как следует из Устава, к основным видам деятельности Общества относятся: фармацевтическая деятельность, осуществление и проведение выставок-продаж, осуществление рекламной деятельности, деятельность по распространению образцов лекарственных препаратов в рекламных целях, деятельность по распространению государственных стандартных образцов лекарственных препаратов. Руководителем общества утверждено Положение о выставке-продаже лекарственных препаратов и Положение о деятельности по распространению образцов лекарственных препаратов. Общество заключило договоры с рекламодателями на рекламу продаваемых в спорной точке лекарственных средств. По вопросу о возможности осуществления именно рекламной деятельности обществом велась переписка с Министерством антимонопольной политики РФ, Аптечным управлением Краснодарского края, Министерством здравоохранения РФ, Краснодарским территориальным управлением МАП РФ по вопросам организации и порядке проведения выставок-продаж аптечных товаров, которые признали возможным осуществление обществом такой деятельности.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Управления настаивала на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе. Дополнительно пояснила, что допущенное обществом правонарушение следует квалифицировать именно по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку в имеющейся у общества лицензии на осуществление фармацевтической деятельности указан иной адрес осуществления этой деятельности, чем тот, по которому осуществляется эта деятельность. В связи с этим общество обязано переоформить лицензию. Представитель Управления также указала, что, хотя установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения общества к административной ответственности истёк, однако для Управления имеет существенное значение вывод суда по вопросу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения.

Руководитель общества в судебном заседании возражал против отмены решения суда, сославшись на доводы, приведённые в отзыве за заявление и жалобу. Дополнительно указал, что продажа лекарственных средств в спорной точке производилась в рекламных целях и на основании договоров об этом с поставщиками. По заданным судом вопросам относительно условий этих продаж пояснил, что цены на лекарственные средства в проверявшейся точке не отличаются от цен, по которым эти средства продаются обществом в аптеках; безрецептурные лекарственные средства отпускаются всем желающим их приобрести; лекарственные средства. отпускаемые по рецептам, продаются только медицинским работником с соответствующей регистрацией продажи; находящиеся в продаже в проверявшейся точке лекарственные средства завозятся со склада общества, откуда лекарственные средства развозятся также по аптеками общества; в аптеках общества продаются такие же лекарственные средства, которые находятся на реализации в проверявшейся точке;  на витрине в проверявшейся точке находятся не муляжи, а лекарственные средства, которые предназначены для продажи; на указанных лекарственных средствах надписей типа: «образец. не предназначено для продажи» не имеется, поскольку все эти средства находятся в продаже. На вопрос суда. в чём непосредственно состоит рекламная деятельность общества в проверявшейся точке, руководитель общества пояснил, что эта деятельность состоит в том, что при продаже лекарственных средств консультанты объясняют свойства этих средств, дают консультации, в помещении точки имеется полиграфическая рекламная продукция, с которой могут ознакомиться все желающие; бесплатно образцы рекламируемых лекарственных средств посетителям не раздаётся; за предоставление рекламных услуг поставщики общества предоставляют обществу скидки на лекарственные средства.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей Управления и общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество имеет лицензию К 044841 регистрационный номер 03/87/04 от 30.06.04г.  на осуществление фармацевтической  деятельности, выданную Департаментом здравоохранения Краснодарского края, сроком действия с 30.06.04г. по 30.06.09г. (т.1, л.д. 39).   В соответствии с Выпиской из реестра лицензии, вид разрешённой по этой лицензии деятельности: приобретение, хранение, розничная реализация лекарственных средств без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами, включёнными в списки ПККН, адрес объекта: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Тимирязева, 2А (т.1, л.д. 39 - на обороте).

25.06.08г. руководителем Управления был издан приказ № 282П о проведении в отношении общества в период с 26.06.08г. по 10.07.08г. совместной с ГУВД Краснодарского края плановой проверки на наличие фальсифицированных, контрафактных, недоброкачественных лекарственных средств по местам осуществления обществом деятельности, в т.ч. по адресу: ул. Революции 4, г. Горячий Ключ Краснодарского края (т.1, л.д. 37-38). О проведении проверки общество было извещено 25.06.08г. Уведомлением № И23-1559/08 (т.1, л.д. 33-34).

25.06.08г. руководителем общества была выдана доверенность Макееву Ю.П. на представление интересов общества при проведении в отношении общества Управлением на основании указанного приказа от 25.06.08г. № 282П проверки соблюдения лицензионных требований и условий с правом подписания от имени законного представителя общества протокола, в случае выявления административного правонарушения (т.1, л.д. 44).

По итогам проверки Управлением установлена Справка, в которой зафиксировано, что общество осуществляет предпринимательскую деятельность по розничной продаже лекарственных средств в торговом павильоне по адресу г. Горячий Ключ, ул. Революции, 4, на котором имеется вывеска с надписью «Выставка-продажа аптечных товаров». В Справке также указано, что помещение торгового павильона оборудовано шкафами, холодильниками, полками, сплит-системами, гигрометрами, термометрами, имеет витрину с размещенными на нем лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения. В помещениях ведутся журналы учета температуры и влажности воздуха. В шкафах при проверке обнаружены лекарственные препараты, отпускаемые строго по рецепту врача, а именно, «Депакин Хроно 300мг №100 таб», «Пирацетам капе», «Фенибут таб.», «Эгилок таб.», Берлиприл таб.», «Диротон таб.» и др. (л.д. 26-32). В ходе проверки были сделаны фотографии проверявшегося павильона снаружи и изнутри (т.1, л.д. 13-25).

07.04.08г. Управлением в отношении общества по итогам проверки был составлен протокол об административном правонарушении, в котором выявленное в ходе проверки нарушение было квалифицировано как административное правонарушение, предусмотренное ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку в имеющейся у общества лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (розничной реализации) не указан адрес проверенной сотрудниками Управления торговой точки, в которой общество осуществляло розничную продажу лекарственных средств -  г. Горячий Ключ, ул. Революции, 4 (т.1, л.д. 8-12). К протоколу были приобщены сделанные в ходе проверки фотографии объекта и Справка по результатам проверки. При составлении протокола присутствовал законный представитель общества – генеральный директор Рыбакин В.И., который записал в протокол объяснения, из которых следует, что в проверявшемся павильоне обществом осуществляется рекламная деятельность в соответствии с его Уставом (л.д. 11).

09.07.08г. Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества по выявленным в ходе проверки фактам к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ - за осуществление фармацевтической деятельности по адресу: ул. Революции 4, г. Горячий Ключ Краснодарского края без специального разрешения (лицензии).

Повторно рассмотрев указанное заявление, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что судом первой инстанции был сделан не соответствующий обстоятельствам дела вывод о том, что осуществлявшаяся обществом в проверявшемся павильоне деятельность была исключительно рекламной.

Так, в соответствии со ст. 3 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.06г. № 38-ФЗ «О рекламе», под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, рекламной деятельностью является деятельность по распространению информации, которая может сопровождаться бесплатной раздачей образцов рекламируемого товара (объекта рекламирования).

В соответствии же с материалами дела:

- в витрине павильона были выставлены лекарственные средства, снабжённые ценниками и не снабжённые указаниями «Образец» или «Не предназначено для продажи» (л.д. 17-19, 28);

- эти лекарственные средства доставлялись с общего склада общества и были из тех же партий, из которых лекарственные средства выставлялись обществом на продажу в его аптеке и по тем же ценам (за исключением случаев установления поставщиками иной цены);

- в реализации находилось не по одному экземпляру соответствующего лекарственного средства, а в количестве,