Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А32-13605/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

позволяющем павильону функционировать в качестве пункта розничной продажи этих средств (это подтверждается товарными накладными на находившиеся в спорном павильоне в реализации лекарственные средства, т.1, л.д. 58-60).

Доказательств обратного (что находившиеся на реализации в проверенном торговом павильоне лекарственные средства не были образцами лекарственной продукции, её муляжами, либо раздавались всем желающим гражданам бесплатно, как приложение к рекламной информации (т.е., в качестве образов рекламируемых товаров)) общество суду не представило.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в проверявшемся павильоне обществом осуществлялась деятельность, соответствующая той, которая в параграфе 2 главы 30 ГК РФ определена как розничная купля-продажа: работники общества продавали гражданам за наличный расчёт и в розницу выставленные в витрине павильона лекарственные средства, по розничным ценам, указанным на ценниках к этим средствам.

В соответствии со ст. 3 закона № 86-ФЗ, под фармацевтической деятельностью, подлежащей обязательному лицензированию, понимается деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Таким образом, на момент проверки в павильоне по адресу: ул. Революции 4, г. Горячий Ключ Краснодарского края общество осуществляло фармацевтическую деятельность по розничной продаже лекарственных средств, которая не подпадает под рекламную деятельность.

При этом судом апелляционной инстанции как неосновательная отклоняется ссылка суда первой инстанции на то, что факт осуществления обществом именно рекламной деятельности подтверждён вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.05 г. по делу № А32-50246/2005-12/854-47-АЖ и постановлением мирового судьи участка № 111 г. Туапсе от 22.07.04 г.  и в этой части указанные судебные акты имеют имеет преюдициальное значение для настоящего дела в силу ч.ч. 2,3 ст. 69 АПК РФ.

Согласно ч.1 ст. 55 ГПК РФ, ч.1 ст. 64 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

В этой связи, в соответствии с ч.ч. 2,3 ст. 69 АПК РФ, для арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело, преюдициальное значение имеют лишь установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции обстоятельства, составляющие фактическую основу вынесенного им судебного акта, а не правовые вывода этого суда. Соответственно, выводы, содержащиеся в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 24.11.05 г. по делу № А32-50246/2005-12/854-47-АЖ и постановлении мирового судьи участка № 111 г. Туапсе от 22.07.04 г., относительно наличия (отсутствия) в действиях общества и его должностного лица состава административного правонарушения являются правовой оценкой этих судов,  не относящейся к обстоятельствам, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела. В рамках настоящего дела арбитражный суд был обязан самостоятельно проверить вопрос о наличии либо отсутствии в действиях общества вменённого ему в вину Управлением состава административного правонарушения, безотносительно к тому, к каким выводам пришли суды в рамках других дел (сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлении от 12.09.06г. № Ф08-4101/2006-1755А, оставленном без изменений постановлением Президиума ВАС РФ от 03.04.07г. № 13988/06).

Вместе с тем, вывод об осуществлении обществом в проверявшемся павильоне розничной продажи лекарственных средств (фармацевтической деятельности), не является основанием для привлечения общества к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Так, ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ч.1 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, только на основании специального разрешения (лицензии).

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - закон № 128-ФЗ).

Согласно ст. 2 этого закона лицензия представляет собою специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, а лицензируемый вид деятельности - вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - закон № 128-ФЗ) определены виды предпринимательской деятельности, на осуществление которых на территории Российской Федерации требуется получение лицензии.

В соответствии п. 47 ч.1 ст. 17 закона № 128-ФЗ, п.1 ст. 34 Федерального закона Российской Федерации  от 22.06.98г. № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее – закон № 86-ФЗ)  обязательному лицензированию подлежит фармацевтическая деятельность.

В ч.2 ст. 7 закона № 128-ФЗ указано, что деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Этот порядок установлен п.3 постановления Правительства Российской Федерации от 26.01.06г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности».

Адрес места осуществления лицензируемого вида деятельности является одним из реквизитов документа, подтверждающего наличие лицензии, перечисленных в ч.1 ст. 10 закона № 128-ФЗ. Согласно ч. 1 ст. 11 закона № 128-ФЗ изменение этого адреса  влечёт за собою для лицензиата обязанность подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. Других последствий от изменения адреса места осуществления лицензируемого вида деятельности, а также последствий, которые бы прямо влияли на объём прав и обязанностей лицензиата в отношении лицензируемой деятельности законом № 128-ФЗ не предусмотрено.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 ГК РФ, юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом.

Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В законе № 128-ФЗ закреплены виды, основания и порядок ограничения права юридического лица на осуществление лицензируемой деятельности до истечения срока действия лицензии. В частности, в соответствии со ст. 13 закона № 128-ФЗ, действие лицензии может быть приостановлено или аннулировано. Иных видов ограничения права юридического лица на осуществление лицензируемой деятельности указанным законом не предусмотрено.

Из системного толкования приведенных выше норм действующего законодательства, регламентирующего отношения в сфере лицензирования, вытекает следующее.

1) Предоставление органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации лицензии на соответствующий вид деятельности означает, что получившее её лицо имеет право осуществлять эту деятельность на территории соответствующего субъекта Российской Федерации в течение срока, на который выдана лицензия без соблюдения при этом уведомительного порядка и на территории других субъектов – с обязательным  соблюдением установленного Правительством Российской Федерации уведомительного порядка.

2) В течение срока действия лицензии лицо, получившее лицензию, может быть ограничено в праве на осуществление лицензируемой деятельности на территории субъекта Российской Федерации только путём приостановления действия лицензии или аннулирования лицензии по основаниям и в порядке, установленным законом № 128-ФЗ. 

Соответственно, при этом лицензиат не должен злоупотреблять своими правами и обязан соблюдать установленные законом № 128-ФЗ и Правительством Российской Федерации правила уведомления и переоформления лицензии, неисполнение которых может послужить основанием для привлечения его к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, приостановления или аннулирования лицензии в связи с нарушением условий осуществления лицензируемой деятельности и невыполнением предъявляемых к ней требований.

3) Изменение лицензиатом места осуществления лицензируемой деятельности не прекращает, не приостанавливает, не аннулирует действия лицензии и, соответственно, не лишает его права на осуществление лицензируемой деятельности по этой лицензии на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, органом исполнительной власти которого выдана лицензия.

4) Изменение места осуществления лицензируемой деятельности порождает у лицензиата обязанность именно по переоформлению документов, подтверждающих наличие лицензии, а не по получению новой лицензии в общем порядке, установленном законом № 128-ФЗ.

Это обусловлено тем, что законом № 128-ФЗ понятия «переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии» и «предоставление лицензии» (в результате чего выдаётся новая лицензия) не отождествляются.  Этими терминами обозначаются самостоятельные мероприятия, входящие в общее понятие лицензирования, приведённое в ст. 2 закона № 128-ФЗ, согласно которой лицензирование – это мероприятия, связанные с:

- предоставлением лицензий,

- переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий,

- приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий,

- возобновлением или прекращением действия лицензий,

- аннулированием лицензий,

- контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий,

- ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании.

Исходя из этого, мероприятия, проводимые при процедуре получения лицензии, приведены в ст. 9 закона № 128-ФЗ, а мероприятия, проводимые при процедуре переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии, перечислены в ст. 11 закона № 128-ФЗ.

Соответственно, основания для начала той или иной процедуры, а также их цели,  различны. Так, необходимость в инициировании процедуры получения лицензии возникает в случае отсутствия у лица лицензии на осуществление конкретного вида деятельности. Необходимость же в переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, возникает в случае, когда лицензия на осуществление конкретной деятельности у лица уже имеется, но изменились сведения о самом этом лице – лицензиате (изменились его организационно-правовая форма, наименование, адрес, адресов места осуществления им лицензируемого вида деятельности и т.п).

Как следует из материалов дела, на дату проведения Управлением совместной с ГУВД проверки соблюдения обществом требований лицензионного законодательства, общество имело лицензию на осуществление  фармацевтической деятельности К 044841 регистрационный номер 03/87/04 от 30.06.04г. (на основании которой общество имело право осуществлять розничную продажу лекарственных средств).

На дату проведения проверки срок действия этой лицензии не истёк, её действие не было приостановлено, она не была аннулирована.

Фармацевтическая деятельность осуществлялась обществом на территории Краснодарского края – территории субъекта Российской Федерации, уполномоченным органом которого обществу была выдана указанная лицензия (Департаментом здравоохранения Краснодарского края).

В связи с изложенным, Управлением  был сделан неверный вывод о том, что осуществление обществом фармацевтической деятельности по адресу, не указанному в лицензии, образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, (осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если такая лицензия обязательна), поскольку лицензия на осуществление  данного вида деятельности у  общества имелась и право общества на её использование в установленном законом порядке не было ограничено.

В связи с этим, основания для привлечения общества к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ отсутствуют.

Вместе с тем, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что действия общества, по факту совершения которых Управлением был сделан вывод о том, что они подпадают под действие ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, следует квалифицировать по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, как осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04г. № 10 (в редакции от 26.07.07г.) «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности содержит неправильную квалификацию совершённого правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

В соответствии с ч.1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В частности, как следует из материалов дела и признаётся обществом, на дату проведения проверки общество осуществляло лицензируемую деятельность по розничной продаже лекарственных средств не по тому адресу, который указан в Выписке из реестра к лицензии К 044841 регистрационный номер 03/87/04 от 30.06.04г.: в Выписка в качестве места осуществления