Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2013 по делу n А32-23125/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов дела, подрядчик выполнил в интересах заказчика работы по договору подряда от 07.12.2007 г. № 1 на общую сумму 1 443 461,31 руб. дирекцией указанные работы приняты. Изложенное подтверждается представленными в материалы дела заверенными сторонами актами, справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ.

Подрядчик указывает на то, что работы в рамках договора подряда выполнены соответствующим образом, а возникающие неполадки связаны с заводским браком в установленном оборудовании, а также использованием дирекцией несоответствующего требованиям электрооборудования для подключения системы отопления, что приводит к регулярным сбоям в его работе и возникновению неисправностей в отдельных его компонентах.

Поскольку между сторонами возник спор о том, по чьей вине возникают постоянные сбои в работе системы отопления дирекцией, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции, было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 05.03.2011 г. по делу была назначена комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Межрегиональный Центр Независимой Экспертизы», 350063, г. Краснодар, ул. Кубанская набережная, д. 150 в составе экспертов Кацюба А.В. и Капаниной О.А.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Определить соответствуют ли технические характеристики оборудования, решений по монтажу и пуско-наладке изложенные в схемах системы отопления в здании Торгового центра «Всё», расположенного в г. Ейске, по ул. Армавирская, 45, разработанных ООО «Браво», условиям договоров подряда от 19.01.2009 г. № 003/001/09, от 07.12.2007г. № 2, от 07.12.2007г. № 1, актам выполненных работ, требованиям, ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по комплектации, технической безопасности и качеству. В случае обнаружения несоответствия указать причину и стоимость работ по их устранению;

2) В случае выявления несоответствий характеристик оборудования, решений по монтажу и пуско-наладке изложенные в схемах системы отопления в здании Торгового центра «Всё», расположенного в г. Ейске, по ул. Армавирская, 45, разработанных ООО «Браво», определить имеются ли прямое влияние и причинно-следственная связь указанных несоответствий с произошедшими авариями и неполадками.

В результате проведенной экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение, подготовленное экспертами Кабашным С.А. и Воеводиным С.В.

Представитель общества в судебном заседании суда первой инстанции указал на допущенные в экспертном заключении неустранимые процессуальные нарушения, которые ставят под сомнение обоснованность и достоверность сделанных в нем выводов.

Суд первой инстанции, оценивая по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение, счел, что экспертное заключение не может быть допущено судом в качестве доказательства ввиду следующего.

В соответствии со статьей 55 АПК РФ, экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 20.12.2006 г. № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

Поскольку проведение назначенной по делу комиссионной судебной строительно-технической экспертизы определением от 05.03.2011 г. было поручено экспертам негосударственных экспертных учреждений, суд в соответствии с требования АПК РФ указал в названном определении экспертов, которым поручается проведение экспертизы, а именно экспертам ООО «Межрегиональный Центр Независимой Экспертизы» Кацюба А.В. и Капаниной О.А., а также предупредил экспертов об уголовной ответственности.

Представленное в материалы дела экспертное заключение подготовлено экспертами Кабашным С.А. и Воеводиным С.В.

Суд, определяя экспертов для проведения назначенной по делу судебной строительно-технической экспертизы, исходил из того, что названные в определении о назначении экспертизы эксперты имеют образование по специальностям «тепловые электрические станции», «электропривод и автоматизация промышленных установок». Вместе с тем, эксперты Кабашный С.А. и Воеводин С.В. имеют образование по специальностям «экспертиза и управление недвижимостью», «противопожарная техника и безопасность». В материалах дела также отсутствуют сведения о том, что эксперты, подготовившие рассматриваемое экспертное заключение, обладают специальными знаниями в электроэнергетики и отопительных систем, которые требуются для дачи ответов на поставленные судом вопросы.

Кроме того, ходатайств от экспертов Кабашного С.А. и Воеводина С.В., равно как и от ООО «Межрегиональный Центр Независимой Экспертизы» о включении названных экспертов в состав комиссии для проведения назначенной по делу комиссионной судебной строительно-технической экспертизы в суд не направлялось, судом не рассматривалось.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что данное экспертное заключение подготовлено с нарушениями требований действующего законодательства, содержит неустранимые процессуальные нарушения, которые ставят под сомнение обоснованность и достоверность изложенных в нем выводов, в связи с чем не может быть принято судом в качестве доказательства по делу.

Суд первой инстанции в порядке статьи 87 АПК РФ предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. Стороны от ее проведения отказались.

Иных доказательств, которые бы позволили суду сделать однозначный вывод о том, что причиной постоянных сбоев в системе отопления в здании Торгового центра «Всё», расположенного в г. Ейске, по ул. Армавирская, 45 является именно некачественное выполнение обществом работ в рамках заключенных между сторонами договоров суду не представлено, в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции указал, что дирекция, заявив требование о возмещении убытков, обязана доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом своих обязанностей, размер причиненных убытков, причинно-следственную связь между ненадлежащим исполнением обязанностей и причиненными убытками (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, исследовав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд установил отсутствие всех требуемых законом элементов гражданско-правовой ответственности в виде взыскания с правонарушителя убытков, недоказанность дирекцией факта причинения убытков обществом в результате ненадлежащего исполнения им условий заключенных между сторонами договоров подряда, размера убытков и наличия причинно-следственной связи между заявленными убытками и действиями общества.

Кроме того, как следует из смысла статьи 723 ГК РФ заказчик имеет право требовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В заключенных между сторонами договорах право заказчика на самостоятельное устранение недостатков не предусмотрено. Сторонами дефектных актов о выявленных недостатков в работах, выполненных подрядчиком не составлялось, следовательно, требований об устранении выявленных и указанных в дефектных актах недостатков, сроков их устранения и предупреждений о привлечении сторонних организаций для самостоятельного устранения не предъявлялось и не устанавливалось. Как следует из представленной в материалы дела переписки, подрядчик реагировал не каждой направленное заказчиком письмо, направлял специалистов для выяснения причин возникающих неполадок в работе отопительных систем.

С учетом изложенного, суд верно указал, что учитывая положения статьи 723 ГК РФ, заказчик не имеет право требовать возмещения стоимости работ, выполненных ООО «Научно-внедренческий центр «Интех», в рамках заключенного с дирекцией договора от 19.01.2009 г. № 003/001/09 общая стоимость которых, как следует из договора, составила 745 000 руб. Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 г. № 13765/10.

Определяя размер упущенной выгоды, дирекция представила в материалы дела договор аренды нежилого помещения от 31.10.2008 г. № 25/008, заключенный с ИП Меренчук Алевтина Владимировна и дополнительное соглашение к нему от 01.11.2008 г. Согласно условиям договора, размер арендной платы за арендуемое помещение составляет 321 125 руб. в месяц. Дополнительным соглашением к договору размер арендной платы был пересмотрен в сторону уменьшения и составил 193 985 руб. Таким образом, размер упущенной выгоды, как следует из искового заявления, составляет разницу между размером арендной платы по договору и дополнительному соглашению рассчитанную за 5 месяцев отопительного сезона с 01.11.2008 г. по 31.03.2009 г., то есть 635 700 руб.

Отказывая в удовлетворении иска в названой части суд верно указал, что дирекцией при расчете размера недополученного дохода в размере 635 700 руб. не представлено доказательств обоснованности снижения арендной платы именно на 127 140 руб. в месяц.

Кроме того, истец не представил в суд доказательства, свидетельствующие о том, что им в целях снижения размера понесенных убытков были предприняты соответствующие меры, направленные, в том числе, на предоставление арендатору дополнительного отопительного оборудования для обеспечения в помещении требуемого температурного режима.

Суду также не представлено сведений о приготовлениях, которые были проведены дирекцией с целью заключения договоров аренды с иными потенциальными арендаторами на прежних условиях.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о неправомерности первоначально заявленных требований являются законными и обоснованными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при несогласии с выводами экспертов суду первой инстанции следовало назначить повторную экспертизу по делу по собственной инициативе, подлежат отклонению апелляционным судом.

На основании части 1 статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 Кодекса).

Назначение экспертизы является правом суда для выяснения вопросов, требующих специальных знании, а не обязанностью суда.

Согласно части 1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет органа судебной власти.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о возможности назначения по делу повторной экспертизы.

Стороны в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции отказались от проведения по делу повторной экспертизы, поддержав свою позицию при рассмотрении апелляционных жалоб и лишив себя тем самым возможности доказывания обстоятельств, на которых они основывают свои доводы и возражения.

В силу статьи 71 Кодекса арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для предъявления иска, лежит на истце и эта обязанность им не выполнена, что является основанием к отказу в иске.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, в части отказа в удовлетворения первоначального иска апелляционный суд также учитывает, что ранее истцом уже оспаривалось качество выполненных ответчиком работ по договору 07.12.2007 № 1. Судебными актами по делу № А32-2460/2009 было установлено, что надлежащих доказательств некачественного выполнения истцом работ дирекция не представила. Названых доказательств не было представлено и при рассмотрении настоящего иска о взыскании убытков.

По встречному иску обществом заявлено требование о взыскании с ответчика задолженности за выполненные в рамках заключенного между сторонами договора подряда от 07.12.2007 г. № 2 работы в размере 252 266,96 руб., неустойки в размере 21 393,24 руб.

Как было указано ранее, в материалах дела имеется акт от 08.05.2008 г. № 000706 на сумму 252 266,96 руб., справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2008 г. № 1 на сумму 252 266,96 руб., акт о приемке выполненных работ за период с 01.04.2008 г. по 30.04.2008 г. на сумму 252 266,96 руб. заверенные подписью и печатью общества. Дирекция