Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А53-30970/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

части 6 статьи 41.11 Федерального закона № 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признается не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в случае:

1) непредставления документов, определенных частью 6 статьи 41.8 названного Федерального закона, с учетом документов, ранее представленных в составе первых частей заявок на участие в открытом аукционе, отсутствия документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 названного Федерального закона, или их несоответствия требованиям документации об открытом аукционе, а также наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа. Отсутствие документов, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 41.4 названного Федерального закона, или их несоответствие требованиям документации об открытом аукционе, а также наличие в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа определяется на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе;

2) несоответствия участника размещения заказа требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 названного Федерального закона.

            Таким образом, заказчик – муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская Больница скорой медицинской помощи города Ростова-на-Дону» по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме обязан был установить соответствие заявки общества на участие в открытом аукционе и в связи с непредставлением сертификата об утверждении типа средств измерений поставляемой продукции принять решение о несоответствии данной заявки на участие в открытом аукционе требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в установленном порядке. Заказчик обязан был исключить дальнейшее участие общества в аукционе.

            Между тем, как следует из материалов дела, заказчик при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме не усмотрел нарушений, допустил общество к дальнейшему участию в аукционе, по результатам которого общество признано победителем. Как установлено судом и следует из материалов дела, общество признано победителем не в связи с указанием в заявке о наличии сертификата, а в связи с предложением наименьшей цены.

            Согласно пункту 1 части 1 статьи 1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон  № 135-ФЗ) данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией имеются в виду любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с частью  1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным указанной нормой, помимо перечисленных в ней, могут быть отнесены не предусмотренные  статьей 14 и иными нормами названного Закона действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия.

Следовательно, в статье 14 Федерального закона № 135-ФЗ под недобросовестной конкуренцией подразумевается применение нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольным органом не представлено ни одного доказательства совершения обществом акта недобросовестной конкуренции, запрещенного статьей 14 Федерального закона № 135-ФЗ, что привело к неправомерной квалификации действий общества по указанной статье.

При этом по смыслу части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ при отсутствии доказательств совершения действий, прямо не предусмотренных названной нормой, квалификация деяния в качестве недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех ее признаков, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ.

Вместе с тем антимонопольный орган не указал, в чем выразилось получение преимуществ и нарушение действующего законодательства (при ссылке только на статью 14 Федерального закона № 135-ФЗ).

Выводы Управления о возможном причинении убытков не подтверждены документально и не основаны на нормах действующего законодательства. Возможное причинение убытков обосновано только возможным ущемлением интересов конкурентов, что предусмотрено в качестве последствий нарушений, перечисленных в статье 10, а не статье 14 Федерального закона № 135-ФЗ.

Из анализа вышеназванных норм в том числе Федерального закона № 94-ФЗ следует, что общество фактически было допущено к участию в аукционе в результате ненадлежащего рассмотрения заказчиком его заявки. В рассматриваемом случае о совершении обществом акта недобросовестной конкуренции можно сделать вывод лишь в случае совершения обществом согласованных действий с заказчиком. То есть, общество, должно было достоверно знать о том, что указывая в заявке недостоверные сведения о наличии сертификата, обеспечивая определенной суммой исполнение контракта, в любом случае будет допущено к участию в аукционе даже при наличии данного сертификата.

Между тем, антимонопольным органом не установлено наличие таких согласованных действий между обществом и учреждением (заказчиком). Более того, проверка Управлением была проведена по заявлению учреждения.

По тем же основаниям судом признается ошибочным вывод Управления, поддержанный судом первой инстанции, о том, что указав в заявке недостоверные сведения о наличии сертификата, общество получило возможность принять участие в проведении аукциона и стать победителем. Как было указано выше, общество стало победителем в связи с предложением наименьшей цены (было два участника аукциона), а было допущено к участию в аукционе в результате ненадлежащего рассмотрения заказчиком его заявки, но не как в результате совершения акта недобросовестной конкуренции. Управление не доказало, что действия общества каким-то образом были направлены на ограничение конкуренции, поставили его в преимущественное положение по сравнению с другими участниками аукциона.

Также голословными являются утверждения Управления о возможном причинении действиями общества убытков остальным участникам аукциона в виде упущенной выгоды. В оспариваемом решении отсутствует какая-либо мотивация в подтверждение этих выводов.

           Из системного толкования названных норм следует, что для квалификации деяния в качестве недобросовестной конкуренции недостаточно только противоречия деяния законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Это противоречащее закону деяние одновременно должно быть направлено на получение преимуществ перед другими хозяйствующими субъектами, должно иметь возможность потенциально причинить убытки, ущерб другим хозяйствующим субъектам.

Из анализа содержания Федерального закона № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» победителем может стать только один участник размещения заказа, который предложит наименьшую цену. То есть подразумевается, что все участники аукциона изначально знают и готовы к тому, что победитель будет один. Само участие в аукционе предусматривает, что если победил в аукционе, то и получил прибыль (на что направлена деятельность всех коммерческих организаций). При этом считается, что победитель убытков проигравшим участникам аукциона не причинил, так как в отношения (гражданско-правовые) с ним не вступал, деловую репутацию не порочил, сравнение товаров не производил, тайны не разглашал и т.д.

Согласно части 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации  под убытками (упущенная выгода) понимаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Из иного истолкования указанных выше законоположении следовало бы, что  все победители аукционов причиняют убытки (упущенную выгоду) проигравшим участникам аукциона. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не указал ни на доказательства причинения убытков, ни норму закона, на основании которой можно определить эти убытки. Суд первой инстанции не обосновал, чьи права нарушило или могло нарушить общество в виде упущенной выгоды, в каком размере и на основании каких отношений.

Кроме того, в оспариваемом решении Управления не указано, что именно нарушено обществом, какой пункт части 1 статьи 14 Федерального закона                            № 135-ФЗ ему вменено. В рассматриваемом случае, направление заявки заказчику не является распространением сведений по смыслу статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ. Как было указано выше, также отсутствуют признаки для квалификации действий общества по пункту 9 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ.

С учетом изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции не обосновали и не представили доказательства наличия в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции. Следовательно, доводы о необходимости квалификации действий общества по части 1 статьи 14 Федерального закона № 135-ФЗ являются неправомерными.

Таким образом, выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия по делу нового судебного акта, которым оспариваемое решение Управления надлежит признать недействительным.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

В связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц (пункт 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91).

При подаче настоящей апелляционной жалобы ООО «НПП «ЛиМ» платежным поручением № 1323 от 25.12.2012г. была уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, следовательно, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей, подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333,37 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от уплаты государственной пошлины по арбитражным делам, но не от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу, оплаченная обществом государственная пошлина подлежит взысканию с Управления.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11 декабря 2012 года по делу № А53-30970/2012 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 15 августа 2012 года по делу № 539/04, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2006г № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «ЛиМ», юридический адрес: Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Малая Покровская д. 4, офис 9 «а», ИНН 5260011042, ОГРН 1025203025022, расходы по уплаченной платежными поручениями № 990 от 26.09.2012г. (2000 рублей) и № 1323 от 25.12.2012г. (1000 рублей) государственной пошлине в сумме 3000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «ЛиМ» юридический адрес: Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Малая Покровская д. 4, офис 9 «а», ИНН 5260011042, ОГРН 1025203025022, из федерального