Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 по делу n А53-8878/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-8878/2008-С5-44

07 ноября 2008 г.                                                                                15АП-5740/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Е.В. Андреевой, Т.Г. Гуденица

при ведении протокола судебного заседания председательствующим Винокур И.Г.

при участии:

от заявителя: предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна, адвокат Селихова О.Н. по доверенности от 17.06.08г., после перерыва Селихова О.Н.

от заинтересованного лица: начальник юридического отдела Салынская И.С. по доверенности № 23-09/8661 от 12.09.08г., после перерыва представитель не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.07.2008г. по делу № А53-8878/2008-С5-44

по заявлению индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Неклиновскому району

о признании незаконным решения

принятое в составе Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна (далее – предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения ИФНС России по Неклиновскому району (далее – налоговый орган, инспекция) №295 от 20.06.05г.

Предприниматель заявила ходатайство о восстановлении пропущенного срока.

Решением суда от 24.07.08г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что отсутствуют уважительные причины к восстановлению срока на обжалование ненормативного правового акта налогового органа, в связи с чем, в удовлетворении заявленных требований отказано. Кроме того‚ суд считает‚ что действия заявителя фактически направлены на пересмотр приговора Неклиновского районного суда Ростовской области от 11.11.2005 года вступившего в законную силу. В силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том‚ имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом‚ и является преюдициальным.

Индивидуальный предприниматель Боровицкая Вера Юрьевна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила отменить судебный акт.

По мнению подателя жалобы, на протяжении 2002 - 2006 года не было единообразной практики применения налогового законодательства в отношении критериев отнесения реализации товаров либо к розничной, либо оптовой торговле. Так, в первоначальной редакции части второй Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 года ст. 346.27 устанавливалось, что розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет. Согласно изменениям, внесенным в НК РФ Федеральным законом от 07.07.2003 г. № 117-ФЗ розничной торговлей признавалась торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. Отсутствие единого понимания розничной и оптовой торговли привело к тому,   что   указанный   вопрос   рассматривался   Конституционным   Судом   РФ, который своим Определением № 405-О от 20 октября 2005 года подтвердил, что налоговыми органами давались противоречивые разъяснения и позиция Минфина РФ не производить перерасчет налоговых обязательств за 2003 - 2005 годы в случае, если налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, применялись различные формы расчетов за товары при розничной торговле, является правильной. Боровицкая В.Ю. организовывала бесплатное горячее питание для детей Рожковской начальной школы и Натальевской средней школы, денежные средства за продукты питания перечислялись на её расчетный счет, что налоговыми органами и было расценено как оптовая торговля, по критерию безналичных расчетов. Из договора и платежных документов следует, что налог на добавленную стоимость Боровицкой В.Ю. не начислялся и не уплачивался, кроме того, продукты питания были предназначены для питания детей, то есть для их личного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью и не связанного с перепродажей продуктов питания иным лицам по оптовым ценам. По мнению предпринимателя, нормы закона и фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что она правомерно применяла налогообложение в виде единого налога на вмененный доход в рамках одного вида осуществляемого ею вида предпринимательской деятельности по продаже продуктов питания, поскольку ею осуществлялась розничная торговля, и никаких доказательств того, что ею осуществлялась оптовая торговля налоговый орган не предоставил. С 1 января 2006 года Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 101-03 введена в действие новая редакция ст. 346.27 НК РФ, признающая продажу товаров по договорам розничной купли-продажи в качестве розничной торговли независимо от формы расчетов, включающая безналичную форму расчетов, что также является доказательством отсутствия вины Боровицкой В.Ю, в совершении налогового правонарушения.

Представитель предпринимателя в судебном заседании доводы жалобы поддержал, считает, что суд необоснованно отказал в восстановлении пропущенного срока на обращение в суд, просит решение суда отменить.

Предприниматель в порядке ст. 49 АПК РФ уточнила свои требования, отказалась от требований в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в соответствующей части. В силу п.3 ст. 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт в соответствующей части.

Поскольку отказ предпринимателя от требований в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб. заявлен лицом, уполномоченным на совершение таких действий, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ от заявления в данной части, в связи с чем, производство по делу в части требований о признании незаконным решения ИФНС России по Неклиновскому району №295 от 20.06.05г. в части ЕНВД в сумме 2641 руб., пени по ЕНВД в сумме 29 руб., штрафа по ЕНВД в сумме 528 руб., штрафа по ст. 126 НК РФ по страховым взносам в сумме 150 руб. подлежит прекращению с отменой ранее принятого по нему судом первой инстанции решения в соответствующей части.

Представитель инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорил по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

27.10.08г. судебной коллегией вынесено и объявлено протокольное определение о перерыве в судебном заседании до 31.10.08г. до 11.30. Информация об объявлении перерыва в судебном заседании была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет http://15aas.arbitr.ru. После перерыва 31.10.08г. судебное заседание продолжено.

От инспекции поступило ходатайство о рассмотрении жалобы после перерыва в отсутствие представителя инспекции. Ходатайство удовлетворено судебной коллегией.

Представитель предпринимателя представила решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.12.2005г., которое приобщено к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ИФНС России по Неклиновскому району Ростовской области была проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Боровицкой Веры Юрьевны по вопросам правильности исчисления полноты и своевременности перечисления в бюджет ЕНВД, НДФЛ, ЕСН, НДС за период с 01.01.2002 года по 31.12.2004 года, НСП за период с 01.01.2002 года по 31.12.2003 года, по результатам которой составлен акт налогового органа от 31.05.2005 года. По результатам рассмотрения акта налоговой проверки и.о. руководителя ИФНС РФ по Неклиновскому району Ростовской области принято решение № 295 от 20.06.2005 года, которым установлена неуплата налогов в сумме 126780 рублей, в том числе НДС в размере 62649 рублей‚ НДФЛ в сумме 31793 рублей‚ ЕСН в сумме 29697 рублей‚ ЕНВД в размере 2641 рублей‚ непредставление налоговых деклараций по вышеназванным налогам. Пунктом 1 решения ИП Боровицкая Вера Юрьевна привлечена к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, пунктом 1 статьи 119 НК РФ, пунктом 2 статьи 119 НК РФ. Всего начислено штрафных санкций в сумме 242 303 рубля. Пунктом 2 решения ИП Боровицкой В.Ю. предложено уплатить суммы неуплаченных (не полностью уплаченных) налогов, налоговые санкции и пени на неуплаченные суммы.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель обжаловала указанное решение в арбитражный суд, заявив ходатайство о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

КС РФ в Определении от 18.11.2004 N 367-О указал, что само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту.

Несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм АПК РФ не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений.

Вопрос о причинах пропуска срока должен решаться судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом.

Таким образом, КС РФ разъяснил, что вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 31.10.06г. №8837/06 указано, что суду надлежит выяснить причины пропуска срока в предварительном судебном заседании или в судебном заседании. Отсутствие причин к восстановлению срока может послужить основанием для отказа в удовлетворении заявления в судебном заседании в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, что определением суда от 02.07.08г. дело назначено к предварительному судебному заседанию на 17.07.08г. Суд, 17.07.08г. не вынес определение об окончании предварительного судебного заседания и о переходе в судебное заседание, в этот же день вынес решение по делу, отказав в удовлетворении ходатайства о восстановлении пропущенного срока.

Согласно п.п. 4 п. 1 ст. 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются неправильное применение норм процессуального права.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене как принятое с существенным нарушением норм процессуального права.

Согласно ст. 269 НК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Из материалов дела следует, что отказывая в удовлетворении ходатайства и в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из пропуска заявителем трехмесячного срока для оспаривания ненормативного акта и отсутствия уважительных причин для восстановления процессуального срока.

Суд апелляционной инстанции, рассматривающий дело в полном объеме, в силу полномочий, предоставленных главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе переоценивать выводы суда первой инстанции.

При этом апелляционная инстанция в силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна всесторонне, полно, объективно и непосредственно исследовать