Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2013 по делу n А53-18503/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

      Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса (пункт 23 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", далее - Постановление N 5/29).

      В соответствии с пунктом 41 Постановления N 5/29 в отношении произведения не допускаются изготовление, распространение, сдача в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, реклама любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технических средств защиты авторских прав либо эти технические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту этих прав (то есть указанные технологии используются для обхода технических средств защиты).

      В силу пунктом 43.2, 43.4 Постановления N 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав или товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование, то при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения.

      В соответствии с пунктом 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

      В силу пункта 4 указанного Информационного письма использование модифицированной программы для ЭВМ в отсутствие письменного договора с правообладателем, которым передается право на такое использование программы для ЭВМ как ее модификация, само по себе является нарушением авторских прав. Использование программы для ЭВМ с внесенными в них изменениями, допускающими их использование без электронного ключа, свидетельствует о модификации указанных программ. Сам по себе факт пользования модифицированной программой для ЭВМ является нарушением закона.

      В соответствии с пунктом 31 Постановления N 5/29 право на переработку произведения является одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право. Переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. Частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

      Как следует из материалов дела, программа для ЭВМ «1С: Предприятие 7.7 Комплексная конфигурация «Бухгалтерия+Торговля+Склад+Зарплата+Кадры» была официально зарегистрирована в Российском агентстве по патентам и товарным знакам 01.10.2001 (свидетельство об официальной регистрации программы для ЭВМ №2001611306) на имя правообладателя АОЗТ «1С Акционерное общество». По договору от 09.12.2010 ЗАО «1С Акционерное общество» уступило ООО «1С» исключительное право на программы «1С Предприятие 7.7», договор зарегистрирован Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (т. 1, л.д. 47-53).

      Согласно протоколу осмотра от 17.05.2011, составленному с участием директора ООО «РосДонСтрой» (Жулий И.Г.) участковым уполномоченным милиции отдела милиции №2 УВД по г. Ростову-на-Дону, в помещении ООО «РосДонСтрой» по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Республиканская, 100а установлено наличие трех включенных и работающих ПЭВМ, документация на установленные программные продукты предоставлена не была, ключ защиты (HASP) отсутствовал. В ходе осмотра были изъяты системный блок черного цвета «Acer Aspire M 1641» и два ноутбука – «Benq» и «Samsung», серийные номера которых указаны в протоколе осмотра. В протоколе осмотра также отражено наличие на изъятых ПЭВМ программных продуктов, в том числе принадлежащих компании «1С». Протокол осмотра подписан директором ООО «РосДонСтрой» без замечаний (т. 1, л.д. 169-170).

      В постановлении о возбуждении уголовного дела от 07.06.2011 указано, что 17.05.2011 в ходе проведения проверочных мероприятий в ООО «РосДонСтрой» были изъяты компьютерный системный блок и два ноутбука с установленным на них программным обеспечением, права на которое принадлежат в том числе компании «1С», имеющим признаки контрафактности. Данное программное обеспечение использовалось в деятельности организации с применением программы Sable Universal Patcher for 1C: Enterprise, которая модифицирует программу «1С: Предприятие 7.7 сетевая версия» таким образом, что позволяет полноценно использовать копию программного продукта 1С без наличия оригинального предусмотренного правообладателем ключа защиты от несанкционированного использования (т 1, л.д. 33 - 35).

      Нахождение на системном блоке и ноутбуке Samsung спорного программного обеспечения подтверждается актом исследования изъятой продукции №9 от 02.06.2011, выполненным специалистом ООО «Индустрия информатики» Маньковым В.В. на основании запроса №10/46230 от 20.05.2011, а также заключением эксперта Сидельникова М.В. №11/06-005 от 06.07.2011 (т. 1, л.д. 36-44, 103-112). Согласно первому из исследований в системном блоке была обнаружена сетевая версия программы «1С: Предприятие 7.7», установленная в папку C:/Program Files/1cv77. В ходе исследования постоянной памяти системного блока ПЭВМ был выявлен обход аппаратного ключа защиты программы «1С: Предприятие 7.7», в папке C:/Program Files/1cv77 обнаружена одна установленная копия программы Sable Universal Patcher for 1C: Enterprise, которая является вредоносной программой для ЭВМ, так как модифицирует программу «1С: Предприятие 7.7 сетевая версия» таким образом, что позволяет полноценно использовать копию программного продукта «1С» без наличия оригинального, предусмотренного правообладателем, ключа защиты от несанкционированного использования (т. 1, л.д. 39).  На ноутбуке Samsung в папке C:/Program Files/1cv77 установлена сетевая версия программы «1С: Предприятие 7.7», а также две копии нетипового дистрибутива «1С: Предприятие 7», которые содержат такие компоненты как «1С: Предприятие 7.7 SQL 2000 версия», «1С: Предприятие 7.7 SQL 2005 версия», «1С: Предприятие 7.7 сетевая версия», «1С: Предприятие 7.7 локальная версия», «Конфигурация 1С: Предприятие Бухгалтерский учет», «Конфигурация 1С: Предприятия Оперативный учет», «Конфигурация 1С: Предприятие Расчет». Данные программы воспроизведены на жестком диске, D:/Мои документы/Программы/1/В770021, C:/Document and Settings/Марина/Рабочий стол/Программы/1/В770021 (т. 1, л.д. 41). В исследовании отмечается отсутствие документов, подтверждающих легальность приобретения и использования программных продуктов. Отличительным признаком обнаруженных программных продуктов 1С от легальных образцов является работоспособность без легального ключа защиты, предусмотренного правообладателем.

      Согласно заключению Сидельникова М.В., выполненному на основании постановления следователя отдела по расследованию преступлений ОМ №2 СУ при УВД по г. Ростову-на-Дону лейтенантом юстиции Савицкой Е.М. о назначении компьютерно-технической экспертизы от 28.06.2011, на жестком диске системного блока «Aser s/n 91kne7hrfb83800fae1800» установлены программы 1С: Предприятие 7.7 сетевая версия (комплексная), Sable Universal Patcher 1C Enterprise – программное обеспечение, предназначенное для отключения средств защиты от нелегального копирования программы 1С: Предприятие 7.7 (т. 1, л.д. 105). На жестком диске ноутбука Samsung  s/n 138e93bya0087b установлены «1С: Предприятие 7.7 Сетевая версия (комплексная)», а также 9 дистрибутивов программных продуктов «1С: Предприятие 7.7», на которые отсутствуют какие-либо документы или легальные носители (т. 1, л.д. 107).

      Таким образом, материалами дела в достаточной мере подтверждены факты нахождения в помещении ответчика компьютеров с установленным на них спорным программным обеспечением. Отрицая принадлежность этих компьютеров ответчику, его представитель ссылается, в частности, на протокол допроса от 11.07.2011 свидетеля Лиманского К.А. Согласно отраженным в протоколе показаниям Лиманского К.А. он являлся в период с сентября 2009 по сентябрь 2010 года учредителем ООО «РосДонСтрой», ноутбук Samsung был принесен им из своего дома в офис, из офиса ноутбук не забирал, в офисе находился также один компьютер марки Acer, который Лиманский К.А. покупал в 2009 году на радиорынке. О наличии на ноутбуке и компьютере нелицензионного программного обеспечения Лиманский К.А., с его слов, не знал, ноутбук он приобрел примерно 4 года назад, компьютер он покупал специально для работы в ООО «РосДонСтрой», приобретал их на радиорынке, где ему сказали, что на них уже имеются установленные лицензионные программы «1С», сам никаких программ не устанавливал (т. 1, л.д. 134).

      Как верно отметил истец в его апелляционной жалобе, для наступления ответственности за нарушение исключительных прав на программы для ЭВМ принадлежность компьютера, на котором установлено нелицензионное программное обеспечение, не имеет существенного значения. Основным и решающим обстоятельством является факт использования программного обеспечения в деятельности ответчика. В данном случае спорное программное обеспечение не могло использоваться в личных (потребительских) целях Лиманского К.А. или иных лиц, владевших ноутбуком или компьютером Acer, поскольку программа «1С: Предприятие 7.7» специально разработана для обслуживания хозяйственных операций организации, ведения бухгалтерского учета предприятия. Ответчик не доказал, несмотря на предоставленную апелляционным судом возможность, что в деятельности ООО «РосДонСтрой» для целей ведения бухгалтерского и иного учета хозяйственных операций применялась в спорный период и применяется в настоящее время иная специализированная программа, аналогичная по своим функциям программам фирмы «1С» и предназначенная для ведения бухгалтерского и иного внутрихозяйственного учета. 

      Таким образом, следует признать доказанным использование в деятельности ответчика спорного программного обеспечения, исключительные права на которое принадлежат истцу, в отсутствие лицензионного соглашения, что подтверждается не только непредставлением какой-либо документации на программные продукты, но и использованием специальной программы Sable Universal Patcher 1C Enterprise, позволяющей использовать спорное программное обеспечение без ключа аппаратной защиты.

               Ответчик не отрицает нелицензионность спорного программного обеспечения, не представляет доказательств наличия прав на его использование. Основное возражение ответчика сводится к отрицанию принадлежности компьютера и ноутбуков, на которых установлено программное обеспечения «1С: Предприятие 7.7», однако из показаний Лиманского К.А. следует приобретение им компьютеров и ноутбука с уже установленным программным обеспечением «1С: Предприятие 7.7» в связи с учреждением ответчика и в интересах деятельности ООО «РосДонСтрой». Гражданское законодательство признает ответственным за факт использования нелицензионного программного обеспечения, принадлежность ЭВМ при этом не имеет определяющего значения. Со слов представителя ответчика, компьютер и ноутбук с установленным спорным программным обеспечением были ответчиком уничтожены, что сделало невозможным проведение судебной экспертизы.       

     При таких обстоятельствах апелляционный суд считает доказанным нарушение ответчиком исключительных прав истца на программное обеспечения «1С: Предприятие 7.7». Факт использования программ в хозяйственной деятельности юридического лица является достаточным основанием для применения ответственности за нарушение авторских прав.

               Вопреки утверждениям ответчика дистрибутивы являются объектом правовой охраны, представляя собой разновидность программ для ЭВМ, нелицензионное использование дистрибутивов (их воспроизведение на ЭВМ) влечет ответственность по правилам гражданского законодательства о нарушении исключительных прав на программы для ЭВМ. Под дистрибутивом (программа для ЭВМ для первоначальной установки программного обеспечения) понимается форма распространения программного обеспечения. Дистрибутив обычно содержит программы для инициализации системы, программу-установщик и набор специальных файлов, в совокупности образующих систему (ядро) программы. Запись дистрибутива в постоянную память компьютера следует рассматривать в качестве воспроизведения объекта авторского права. Суть установочного пакета (дистрибутива) заключается в том, что он является формой распространения программного обеспечения, и, как правило, не обладает функциональностью последнего, а служит для его установки, то есть дистрибутив является компьютерной программой. Распространение дистрибутивов авторами программных продуктов производится, как правило, посредством оптических носителей, глобальной сети Интернет. Наличие на жестких дисках системных блоков установочных пакетов (дистрибутивов) программных продуктов непосредственно связано с необходимостью создания экземпляра этого программного обеспечения посредством копирования на жесткий диск. При этом изготовление копии программного продукта входит в перечень прав автора и допустимо без разрешения автора в случаях, указанных в статье 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации и только при условии, что лицо, осуществляющее копирование, является правомерным владельцем экземпляра программы. Поскольку ответчиком не представлено доказательств правомерности владения