Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2013 по делу n А53-30517/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-30517/2012

20 февраля 2013 года                                                                            15АП-817/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Михалицыной Л.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Сапруновой О.А. (доверенность № 12/09/12-1 от 12.09.12г. сроком действия 3 года)

от заинтересованного лица: представителей по доверенности Копытина С.С. (доверенность № 38/258 от 23.01.13г. сроком действия 1 год), Гуляевой А.В. (доверенность №ГСН/1608 от 19.07.2012 сроком действия 1 год),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домос"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2012 по делу № А53-30517/2012

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Домос"

к заинтересованному лицу Региональной службе государственного строительного надзора по Ростовской области

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ДОМОС» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее – служба) о  признании незаконным и отмене принятого службой постановления от 26.09.12г. №112249 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Решением от 25.12.12г. суд отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на наличие в совершённом обществом деянии предусмотренного ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ состава административного правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. Жалоба мотивирована тем, что суд неправильно определил лицо, ответственное за получение разрешения на строительство – общество является не заказчиком, а подрядчиком, заключившим муниципальный контракт на проведение строительных работ. Суд так же не оценил довода общества о малозначительности вменённого ему в вину правонарушения -  ведение обществом строительных работ в отсутствие разрешения на строительство не представляет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, поскольку: строительство ведётся по проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы; учитывая неблагоприятное состояние ул. М.Горького, ведение строительных работ по реконструкции данной улицы производится в интересах жителей города; общество неоднократно обращалось к заказчику с вопросом о необходимости разрешения на строительство и заказчик указывал на отсутствие необходимости в данном разрешении; приостановление обществом строительства влечёт для общества финансовые и репутационные потери, но общество приостановило строительство после привлечения к ответственности.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.  В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 15 час. 10 мин. 05.02.13г. до 09 час. 15 мин. 13.02.13г., о чём на сайте суда в сети Интернет было размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы. Дополнительно по поставленным судом вопросам пояснил, что общество обратилось к заказчику за получением информации о необходимости разрешения на реконструкцию дороги в устном порядке и получало ответы так же устно. Письменными доказательствами таких обращений и ответов на них общество не располагает.

Представитель службы возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда и оспариваемого в деле постановления службы, пояснил, что обществу за совершённое им правонарушение был назначен минимальный штраф, предусмотренный санкцией ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. Малозначительным совершённое обществом правонарушение не является, так как в результате его совершения реконструкция объекта капитального строительства – автодороги с инфраструктурой осуществлялось без осуществления строительного надзора и контроля службой, служба о начале строительства не извещалась, вследствие чего могли возникнуть отклонения от проектной документации. Вследствие осуществления реконструкции без разрешения, данный вопрос не получил необходимых согласований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и службы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.09.12г. на основании распоряжения региональной службы от 17.09.12 № 2.2-26/337 главным специалистом службы выходом на место и визуальным осмотром территории проведены проверочные мероприятия в целях осуществления государственного строительного надзора на предмет соблюдения градостроительного законодательства в отношении объекта: «Реконструкция автодороги по ул. М.Горького в г. Ростове-на-Дону» по адресу: г. Ростов-на-Дону, Ленинский/Кировский районы, ул. М.Горького.

В ходе проведенной проверки установлено, что на ул. М.Горького (между пр. Буденовским и пр. Семашко) ведутся обществом как подрядчиком ведутся работы по реконструкции автодороги по ул. М.Горького.

Разрешение на проведение реконструкции отсутствует.

Указанные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 20.09.2012 № 1.

20.09.12 представителю общества нарочно вручено уведомление от 20.09.2012 № 2.2-65/384 о выявленных в ходе проверки нарушениях на объекте «Реконструкция автодороги по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького и необходимости явки 21.09.12 в службу для составления протокола об административном правонарушении по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. Указанное уведомление получено представителем обществом 20.09.12 нарочно, о чем свидетельствует его подпись в получении.

21.09.12 по факту выявленных нарушений службой в отношении общества в отсутствие законного представителя общества был составлен протокол об административном правонарушении № 112249 по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Основанием для составления данного протокола послужило установление факта осуществления обществом в качестве подрядчика работ на объекте «Реконструкция автодороги по ул. М.Горького в г. Ростове-на-Дону» в отсутствие разрешения на реконструкцию, что является нарушением требований ст. 51 ГрК РФ. Копия указанного протокола вручена нарочно представителю общества – ведущему инженеру Кабанцеву А.В., о чем свидетельствует его подпись в получении документа.

Определением от 21.09.12 рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 26.09.12 на 12 часов 00 минут; копия указанного определения вручена нарочно представителю общества – ведущему инженеру Кабанцеву А.В., о чем свидетельствует его подпись в получении документа.

26.09.12г. службой в отсутствие    представителя общества вынесено постановление №112249 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500 000 руб.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему в вину правонарушения и отсутствии признаков малозначительности в совершённом им правонарушении.

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Согласно ст. 1 ГрК РФ, внутригородские автомобильные дороги являются линейными объектами, на строительство, реконструкцию которых требуется выдача разрешения в соответствии со ст. 51 ГрК РФ, если такие работы затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности.

Статьёй 58 ГрК РФ установлено, что лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Административная ответственность за строительство, реконструкцию объектов капитального строительства без разрешения на строительство (реконструкцию) в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, установлена ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

По своим конструктивным особенностям реконструируемая обществом внутригородская автомобильная дорога относится к объектам капитального строительства, в связи с чем её реконструкция в силу требований ст.ст. 51, 52 ГрК РФ может осуществляться только на основании выданного в установленном ГрК РФ порядке уполномоченным органом разрешения на реконструкцию.

Материалам дела подтверждается, что на дату проведения службой проверки реконструкция спорной автодороги осуществлялась обществом в отсутствие разрешения на её реконструкцию.

Доказательств объективной невозможности получения разрешения на реконструкцию автодороги до начала проведения данной реконструкции в деле не имеется.

Так же в деле не имеется доказательств наличия у общества обязанности по реконструкции автодороги  в отсутствие разрешения на такую реконструкцию. Наличие у общества муниципального контракта, на который ссылается общество в качестве такого обстоятельства, судом апелляционной инстанции не расценивается в качестве основания для вывода об отсутствии вины общества в осуществлении деятельности по реконструкции  автодороги без разрешения на данную реконструкцию.

В соответствии с ч.ч. 1, 2 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Общество является коммерческой организацией, осуществляющей предпринимательскую деятельность на свой страх и риск. В деле не имеется доказательств наличия у общества обязанности принять участие в конкурсе на заключение муниципального контракта на проведение реконструкции автодороги – это было результатом реализации обществом как коммерческой организации свободной воли на получение права на выполнение подрядных работ по реконструкции автодороги в целях получения прибыли от этой деятельности.

Соответственно, проявляя инициативу по участию в данном конкурсе, общество было обязано оценить соответствие условий, в которых ему придётся выполнять условия муниципального контракта, в случае победы в конкурсе, требованиям действующего законодательства, в том числе – градостроительного.

Полученное в соответствии с градостроительным законодательством разрешение на реконструкцию автодороги как объекта капитального строительства является одним из основных условий легальности данной деятельности, являющейся предметом муниципального контракта.

Без такого разрешения выполнение работ по реконструкции противоречит закону, вне зависимости от заверений заказчика работ об отсутствии необходимости в получении этого разрешения, на что ссылается общество. Кроме того, в деле не имеется письменных подтверждений  доводу общества о том, что оно неоднократно обращалось к заказчику с запросами о необходимости получения разрешения на реконструкцию автодороги - общество таких доказательств суду не представило и ссылается на устный характер этих обращений. Имеющиеся в деле письма департамента архитектуры, в которых указано, что спорная автодорога числится в качестве движимого имущества, адресованы не обществу. Кроме того, определяющим признаком отнесения того или иного объекта к категории недвижимого имущества является не его регистрация в качестве такового, а его конструктивные особенности, определяемые п.1 ст. 130 ГК РФ – его прочная связь с землёй, в результате которой перемещение данного объекта без несоразмерного ущерба его назначению невозможно.

В соответствии с п.1 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее – закон № 273-ФЗ) автомобильная дорога – это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и