Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2013 по делу n А53-26628/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-26628/2012

22 февраля 2013 года                                                                        15АП-16571/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2013 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: начальник МУ «Управление образования» Орловского района Кубанцев В.С., паспорт, удостоверение № 28

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Строительная компания "Эверест" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2012 по делу № А53-26628/2012  (судья Бутенко З.П.)

по иску конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СК Эверест» 

к ответчику  Управлению образования Орловского района

об обязании принять работы и взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью «СК Эверест»  Зотьев В.А. (далее – общество, истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Управлению образования Орловского района (далее – управление, ответчик) о взыскании 8759794 рубля задолженности, обязании ответчика принять работы у истца, для чего подписать акты о приемке выполненных работ № 17.1, 17.2, 17.3, 17.4, от 23.11.2011 г., справку о стоимости выполненных работ № 17 от 23.11.2011 г. (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением от 07.11.2012 в удовлетворении иска отказано. Судебный акт мотивирован тем, что между сторонами возник спор о качестве и количестве выполненных работ, разрешить который могла бы экспертиза. Между тем, истцом ходатайство о назначении по делу экспертизы заявлено не было, доказательств выполнения истцом работ в полном объеме в материалах дела не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 07.11.2012, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что представители истца явились в суд с небольшим опозданием, суд уже вынес решение, в связи с чем истец явку представителя не обеспечил, ходатайство о назначении по делу экспертизы не заявил. Однако, истцом было подготовлено ходатайство, денежные средства за экспертизу в размере 30000 руб. истцом были перечислены на депозитный счет суда.

 В судебное заседание заявитель апелляционной жалобы, истец по делу, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий в судебном заседании огласил доводы апелляционной жалобы и заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении по делу экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства истца о назначении по делу экспертизы.

  Ходатайство истца о назначении по делу экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено ввиду следующего.

  В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции истцом ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, уважительных причин не заявления ходатайства в суде первой инстанции не приведено.

В связи с изложенным, заявленное истцом ходатайство подлежит отклонению судом, поскольку не отвечает требованиям части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Указанное ходатайство также подлежит отклонению поскольку вступившим в законную силу судебным актом по делу № А53-19301/2011 по спору между те ми же сторонами установлен объем неисполненных со стороны общества с ограниченной ответственностью «СК Эверест»  как подрядчика обязательств, в связи с чем назначение экспертизы повлечет лишь необоснованное увеличение судебных издержек по настоящему делу.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между МУ «Управление образования Орловского района» (муниципальный заказчик), МОУ Орловская СОШ № 3 (заказчик) и ООО «СК Эверест» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 402 от 18.12.2009 (с учетом дополнительных соглашений № 1 от 11.01.2010, № 2 от 12.01.2010, № 4 от 25.04.2011), согласно которому подрядчик обязался с использованием своих материалов выполнить, а заказчик принять и оплатить работы по комплексному капитальному ремонту МОУ Орловская СОШ № 3 в п. Орловский, Орловского района Ростовской области в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (приложение № 1).

Содержание и сроки выполнения работ по муниципальному контракту определены графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта (приложение № 2) (п. 1.2 контракта).

          Согласно пункту 2.1 контракта его цена составляет 69364703 рубля.

          В соответствии с пунктом 3.2 муниципального контракта подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные п. 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком: с момента заключения контракта до 31.12.2009 на сумму 10100000 рублей, с 01.01.2010 до 15.10.2010 на сумму 59264703 рубля.

          Дополнительным соглашением № 4 от 25.04.2011 стороны согласовали новый график производства работ, согласно которому работы подлежали завершению в срок до 05.08.2011.

          Платежными поручениями №№ 8502, 8501, 11932, 13217, 16354, 16355, 24515, 24516, 28807, 28808, 32214, 32215, 34909, 34910, 39745, 39746, 42394, 42393, 44354, 46717, 47592, 47593 заказчик произвел полную оплату работ, выполненных ответчиком по муниципальному контракту на общую сумму 59709653 рубля.

         Кроме принятых ответчиком в рамках муниципального контракта работ, в его адрес были направлены акты о приемке выполненных работ № 17.1, 17.2, 17.3, 17.4 от 23.11.2011 г. и справка о стоимости выполненных работ № 17 от 23.11.2011 г. (исх. 460 от 12.12.2011 г., л.д. 67, т. 1), которые последним не подписаны и не оплачены.

         Неисполнение ответчиком обязательств по принятию выполненных работ и их неоплата, послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что подписанный сторонами контракт, является основанием правоотношений сторон, регулируемых положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ.

        Согласно статье 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

        В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

         Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

         В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

        В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.         

        Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

       Пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

        Судом установлено, что Управление образования Орловского района получило акты о приемке выполненных работ № 17.1, 17.2, 17.3, 17.4 от 23.11.2011 г. и справку о стоимости выполненных работ № 17 от 23.11.2011 г., направленные письмом (исх. 460) от 12.12.2011 (л.д. 67, т. 1).

       Претензией от 19.12.2011г. № 1087/01 данные акты были возвращены подрядчику со ссылкой на то, часть работ не выполнена вообще, а часть - проверить не представляется возможным ввиду отсутствия исполнительной документации (л.д. 97, т. 1).

       Данное обстоятельство подтверждается письмом инженера по надзору за строительством ОРО РООО ООО «ВДПО» (л.д. 92-94, т. 1), актом итоговой проверки № 3.5/181 от 12.12.2011 г. Региональной службы государственного надзора Ростовской области при Правительстве Ростовской области (л.д. 104-108, т. 1).

        Кроме того, согласно представленному ответчиком в судебное заседание апелляционного суда двустороннему соглашению от 12.10.2011 о расторжении муниципального контракта № 402 от 18.12.2009 на дату расторжения муниципального контракта подрядчиком выполнены работы на сумму 57419425 руб., а муниципальным заказчиком оплачены работы на сумму 59709599 руб.; подрядчик в срок до 01.11.2011 обязан возвратить муниципальному заказчику излишне оплаченную сумму в размере 2 290 174 руб. 00 коп. В дело не представлены доказательства исполнения указанного соглашения со стороны подрядчика.

            Следует также учесть, что  вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.02.2012 по делу № А53-19301/2011 по иску Управления образования Орловского района к обществу с ограниченной ответственностью «СК Эверест»   об обязании завершить работы по муниципальному контракту № 402 от 18.12.2009 установлено, что  подрядчик не выполнил работ на сумму 7 073 203 рубля 96 копеек и обязан их вернуть заказчику.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному