Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2013 по делу n А53-21969/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

о выполнении работ самим обществом и нереальности хозяйственных операций с ООО «СтройМаркет». Заключенные ООО «Центр-Строй» сделки, как с заказчиками работ, так и с исполнителем ООО «СтройМаркет», и соисполнителями ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» являются мнимыми, то есть совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

Выводы инспекции основаны на следующих обстоятельствах, установленных в ходе проверки.

Общество в 2008 году имело численность работников 9 человек, причем из них 4 рабочих по профессии буровики. Общество в проверяемом периоде не имело основных средств, не приобретало строительных материалов для выполнения работ.

Как следует из протокола допроса генерального директора общества Бессмертного В.А., ООО «Центр-Строй» самостоятельно не осуществляло работы, а для их выполнения заключало субподрядные договоры с ООО «СтройМаркет», работники общества осуществляли только технический надзор.

В проверяемом периоде общество заключило договоры на выполнение работ с отделом образования администрации Азовского района Ростовской области и ООО «Стройкомплекс».

Обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 1063 от 21.03.2008 с отделом образования администрации Азовского района Ростовской области (муниципальный заказчик) на выполнение капитального ремонта по усилению грунтов в основании фундаментов здания МОУ Самарская СОШ № 1 в с. Самарское на сумму 2 200 000  руб., в том числе НДС – 467 280 руб.

По условиям муниципального контракта (пункт 5.1.8) подрядчик имеет право заключить договоры субподряда со специализированными организациями на выполнение не более 30% объема работ по согласованию с муниципальным заказчиком. Однако в этот же день общество заключило договор № 32П с ООО «СтройМаркет» (подрядчик) на выполнение этого же вида и объема работ на сумму 1 700 000 руб., в том числе НДС – 259 322 руб.

При сравнении актов выполненных работ (форма КС-2), выставленных обществом в адрес отдела образования администрации Азовского района Ростовской области, № 1 от 30.04.2008, № 2 от 26.05.2008 с актами выполненных работ (форма КС-2), выставленными ООО «СтройМаркет» в адрес общества, № 1 от 29.04.2008, № 2 от 26.05.2008 инспекция установила, что объемы и виды работ полностью совпадают, отличается только их стоимость. Разница в сумме 500 000 руб. является доходом общества в размере 15% от стоимости договора за техническое руководство подрядными работами.

Общество не выставляло отдельно счета за техническое руководство, а уменьшало стоимость выполненных работ ООО «СтройМаркет» по актам на сумму технического руководства.

По договору № 26 от 02.06.2008 ООО «Стройкомплекс» (заказчик) поручил обществу (подрядчик) выполнение работ своими (либо привлеченными) силами по закреплению грунтов основания фундаментов здания МДОУ № 22 г. Батайск Ростовской области на сумму 1 000 000 руб., в том числе НДС – 152 542  руб.

В этот же день общество (заказчик) заключило договор № 36-П от 02.06.2008 с ООО «СтройМаркет» (подрядчик) на выполнение этого же вида и объема работ на сумму 850 000 руб., в том числе НДС – 129 661 руб.

При сравнении акта выполненных работ (форма КС-2), выставленного обществом в адрес ООО «Стройкомплекс», № 1 от 13.06.2008 с актом выполненных работ (форма КС-2), выставленным ООО «СтройМаркет» в адрес общества, № 1 от 16.06.2008 инспекция установила, что объемы и виды работ совпадают, отличием является только стоимость работ. Разница в сумме 150 000 руб. является доходом общества в размере 15% от стоимости договора за техническое руководство подрядными работами.

Общество не выставляло отдельно счета за техническое руководство, а уменьшало стоимость выполненных работ ООО «СтройМаркет» по актам на сумму технического руководства

ООО «СтройМаркет» работы выполнены позже 16.06.2008, чем заказчиком приняты работы от общества, а именно 13.06.2008.

Как следует из ответа № 2557 от 19.09.2011 Управления образования г. Батайска, в соответствии с протоколом аукциона № 1-1467М от 27.12.2007 ООО «Стройкомплекс» выиграло аукцион и с МДОУ № 22 (заказчик), подписало муниципальный контракт на проведение капитального ремонта. Согласно муниципальному контракту № 1467/2 от 11.01.2008 ООО «Стройкомплекс» обязано поставить на строительную площадку необходимые материалы, конструкции, комплектующие изделия (пункт 5.1 .контракта).

Из анализа выписки по расчетному счету следует, что ООО «Стройкомплекс» осуществляет строительные работы и для данного вида деятельности приобретает материалы для строительства: бетон, панель, сантехнику, электропродукцию, эмаль, двери, блоки, и привлекает субподрядные организации.

В ходе встречной проверки инспекцией установлено, что ООО «СтройМаркет» (подрядчик) работы не выполняло, а перезаключало договоры на выполнение работ по закреплению грунтов с ООО «ЖилСтройПроект» (субподрядчик) и ООО «ПрофКласс» (субподрядчик).

Как следует из выписок банков по расчетным счетам ООО «СтройМаркет», денежные средства, поступившие от общества, переводились на расчетные счета ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» согласно условиям договоров, за исключением технического руководства.

Вывод о самостоятельном выполнении обществом работ по закреплению грунтов инспекция сделала на основании допросов в качестве свидетелей работников общества.

В ходе допроса генеральный директор общества Бессмертный В.А. пояснил, что фактически работы по бурению и нагнетанию раствора под землю осуществляло ООО «СтройМаркет», работники же общества осуществляли техническое руководство.

Начальник участка Лучинский А.А. и буровик Карабут В.А. в ходе допросов в качестве свидетелей пояснили, что буровые работы выполнялись ООО «СтройМаркет», однако исполнители, у которых они принимали работы, им не известны.

Буровики Войтухов В.Ю. и Рогинский А.А. в ходе допросов в качестве свидетелей подтвердили нахождение на объектах работников ООО «СтройМаркет», но какие работы они выполняли, не знают.

Уволенный 01.11.2008 буровик Игнатов В.Н. в ходе допроса в качестве свидетеля сообщил, что фактически работы выполнило общество, техникой общества (буровыми установками, машиной для подачи раствора), а про ООО «СтройМаркет» он ничего не знает.

В ходе встречной проверки установлено, что ООО «СтройМаркет» состоит на учете в Межрайонной ИФНС России № 24 по Ростовской области с 27.04.2007. Основной вид деятельности, заявленный при регистрации – строительство зданий и сооружений. Недвижимое имущество и транспорт на балансе организации отсутствует. Среднесписочная численность за 2007 год – 8 человек, за 2008 год – 34 человека. Учредителем и руководителем ООО «СтройМаркет» является Фоменко В.В.

Инспекцией установлено, что ООО «ЖилСтройПроект» с 15.05.2006 состояло на налоговом учете в Межрайонной ИФНС № 14 по г. Москве, с 06.08.2009 по 08.12.2010 – в Межрайонной ИФНС № 24 по Ростовской области, с 08.12.2010 перешло на налоговый учет в ИФНС России № 28 по г. Москве. Директором и единственным работником ООО «ЖилСтройПроект» в проверяемом периоде являлся Чернышев В.Д.

ООО «ПрофКласс» с 28.10.2005 состоит на налоговом учете в ИФНС России № 21 по г. Москве. Учредителем и директором организации с 04.05.2007 по 06.08.2009 являлся Чернышев В.Д.

Главным бухгалтером ООО «ПрофКласс» в проверяемом периоде являлся Лобов Р.Н., адрес его регистрации – г. Якутск. Лобов Р.Н. являлся учредителем ООО «ПрофКласс» с 28.10.2005 по 03.05.2007.

Согласно полученному ответу из ИФНС России № 21 по г. Москве ООО «ПрофКласс» относится к категории налогоплательщиков не представляющих отчетность.

Согласно данным ИФНС России № 21 по г. Москве ООО «ПрофКласс» имеет признаки фирмы-однодневки: адрес «массовой» регистрации, «массовый» учредитель, «массовый» заявитель.

Инспекцией в ходе проверки проведен допрос в качестве свидетеля учредителя и руководителя ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» Чернышева В.Д. (протокол допроса от 19.08.2011), в ходе которого он пояснил, что не учреждал организации ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» и никогда не являлся их директором. В период 2007 – 2009 годов фактического места работы не имел, так как являлся студентом Московского Государственного Университета им. А.Н. Косыгина. Первичную бухгалтерскую документацию от имени ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» не подписывал. Договоры не заключал и не подписывал, расчетные счета в кредитных организациях не открывал. Непосредственное финансово-хозяйственное участие в деятельности ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» в период 2007 – 2009 годов не принимал. В г. Ростове-на-Дону был один раз, проездом, летом 2011, осуществлял пересадку из автобуса в автобус.

ООО «Северокавказский центр экспертиз и исследований» проведена экспертиза подписей Чернышева В.Д. в документах ООО «СтройМаркет». По заключению эксперта № 2012/170 от 15.05.2012 в первичных учетных документах, представленных ООО «СтройМаркет» по взаимоотношениям с «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс», установлено, что подписи от имени Чернышева В.Д., выполнены не самим Чернышевым В.Д., образцы подписей которого представлены, а иным лицом (лицами).

Судом первой инстанции обоснованно приняты доводы инспекции о нереальности хозяйственных операций с ООО «СтройМаркет»; налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что ООО «СтройМаркет» не выполняло и не могло выполнять реальных хозяйственных операций.

По условиям муниципального контракта № 1063 от 21.03.2008, заключенного обществом с отделом образования администрации Азовского района Ростовской области, работы должны были выполняться подрядчиком своими силами и средствами, заключение договоров субподряда возможно лишь по согласованию с заказчиком и на выполнение не более чем 30% объема работ. Такого согласования в материалы дела не представлено.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правильно принял доводы инспекции о том, что работы по муниципальному контракту № 1063 от 21.03.2008 по капитальному ремонту по усилению грунтов в основании фундаментов здания выполнены самим обществом, тем более, что у него для этого имелись специалисты, а по муниципальному контракту № 1467/2 от 11.01.2008 ремонтные работы на МДОУ № 22 – ООО «Стройкомплекс».

В ходе встречной проверки инспекцией от ООО «СтройМаркет» получены документы, из которых следует, что ООО «СтройМаркет» работы по договорам № 32-П от 21.03.2008 и № 36-П от 02.06.2008 не выполняло, а передало их ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс», которые не имели возможности осуществлять строительные работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов на выполнение соответствующих видов работ.

Представленные ООО «СтройМаркет» документы для подтверждения факта выполнения работ содержат недостоверные сведения.

Согласно протоколу допроса, учредитель и руководитель ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» Чернышев В.Д. не имеет отношения к созданию и деятельности названных организаций.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля была проведена почерковедческая экспертиза, в результате которой установлено, что документы, представленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, от ООО «ЖилСтройПроект» и ООО «ПрофКласс» подписаны неустановленным лицом (лицами).

Руководствуясь статьями 252, 171, 172 НК РФ и разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», инспекция пришла к обоснованному выводу об отсутствии у общества реальных хозяйственных операций с ООО «СтройМаркет» и получения необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем не приняты расходы в сумме 2 161 017 руб., уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2008 год, и налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость за 2008 год по счетам-фактурам, выставленным ООО «СтройМаркет», в размере 388 983 руб.

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и заключении сделок с ним, а также не доказал тот факт, что в действительности сделки с указанным выше юридическим лицом имели место быть.

Суд апелляционной инстанции при оценке указанного довода заявителя, пришел к выводу о том, что само по себе заключение сделок с организацией, находящейся на налоговом учете и представляющей налоговую отчетность, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов. По условиям делового оборота при осуществлении субъектами предпринимательской деятельности выбора контрагента оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В данном случае заявитель не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов, не проверил деловую репутацию, не истребовал документы, подтверждающие реальность деятельности контрагента (в частности, подтверждающие фактическое местонахождение контрагента, штат его сотрудников и т.п.), следовательно, не проявил должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Налогоплательщик, должным образом не воспользовавшийся правом на проверку контрагента по сделке, должен осознавать риски, вызванные своим бездействием. Данная правовая позиция отражена в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В связи с изложенным, суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, по сделкам налогоплательщика с его контрагентом, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций и непроявления должной осмотрительности.

Суд апелляционной инстанции считает, что обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в