Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2013 по делу n А53-29057/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Как установлено инспекцией, в кассовой комнате отсутствуют необходимые реквизиты розничной торговли: уголок потребителя, запас товара для отпуска покупателям, свободный доступ к ассортименту товара. ООО «Ореол» расположено в промышленной зоне, вдали от жилой инфраструктуры и населенных кварталов. Реализация товара происходит только через склад. Покупатели ООО «Ореол» для выбора продукции используют прайс-листы, находящиеся в отделе сбыта. Со склада товары выдается кладовщиком и только в тот момент товар приобретает статус розничного.

Судебная коллегия также учитывает, что заявителем не были представлены приказ о создании обособленного подразделения – магазина в арендованном помещении, назначении продавца, кассира.

В обоснование своих доводов инспекция ссылалась на протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов № 21/02-0211 от 21.02.2012, который был признан судом первой инстанции недопустимым доказательством на основании статьи 68 АПК РФ, пункта 3 статьи 92 НК РФ, поскольку при осмотре помещений ООО «Ореол» не присутствовали понятые.

Не опровергая правильность выводов суда первой инстанции в указанной части, судебная коллегия, вместе с тем, полагает необходимым указать следующее.

Подпунктами 2, 6 пункта 1 статьи 31 НК РФ предусмотрено, что налоговые органы вправе: проводить проверки в порядке, установленном Кодексом; в порядке, предусмотренном статьей 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

В силу статьи 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов. Осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра (пункт 2 статьи 92 НК РФ).

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пункта 1 статьи 82 НК РФ следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок. Осмотр помещений, используемых для извлечения дохода (прибыли), может являться одним из способов налогового контроля.

Таким образом, действующее законодательство не запрещает налоговым органам проводить в ходе камеральной налоговой проверки с согласия налогоплательщика осмотр (обследование) используемых им в своей предпринимательской деятельности помещений, в том числе для определения соответствия фактическим данным сведений, отраженных налогоплательщиком в документах, представленных в налоговые органы.

В данном случае инспекцией в соответствии со статьей 88 Кодекса проведена камеральная налоговая проверка налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года, представленной налогоплательщиком в налоговый орган. Осмотр помещений ООО «Ореол» был произведен в присутствии главного инженера Лигута С.А. Протокол подписан им без каких-либо замечаний.

Возражений по поводу осмотра на день его совершения от организации не поступило, что свидетельствует о наличии согласия на проведение осмотра.

Из содержания протокола следует, что по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Доватора, 158/3, на втором этаже офисного здания находится кассовая комната площадью около 6 кв.м., в ней установлен кассовый аппарат, который используется для получения расчета при продаже товаров в розницу.

Таким образом, содержание протокола не противоречит показаниям заместителя генерального директора Савченко Ф.П. и содержанию договора аренды № А-10/29/5-2010 от 29.10.2010.

Предпринимательская деятельность, которая связана с реализацией товаров по образцам в офисе с условием последующего их получения покупателем на обособленном складе, не может быть признана в соответствии с главой 26.3 НК РФ розничной торговлей и не переводится на уплату ЕНВД (письма Минфина России от 01.04.2011 № 03-11-11/80, от 31.12.2010 № 03-11-06/3/175, от 20.07.2010 № 03-11-06/3/105).

При оценке довода заявителя о неправильном расчете доначисленного налога, судебная коллегия исходила из следующего.

Расчет НДС правомерно произведен на основании данных раздельного учета по ставке 18%.

Как установлено инспекцией в ходе проверки, согласно представленному ООО «Ореол» анализу счета 90.1.2 по видам номенклатур проанализирован развернутый отчет распределения выручки по услуге ЕНВД (транспорт). Так, сумма выручки за июль 2011 года составила 309 100 руб., за август 2011 года – 237 600 руб., сентябрь 2011 года – 377 300 руб. Таким образом, общая сумма выручки, относящаяся к ЕНВД (транспортные средства), составила 924 000 руб. С учетом изложенного, сумма выручки, относящаяся к розничной торговле, составит 7 496 676,20 руб. (8 420 676,20 – 924 000 = 7 496 676,20).

Следовательно, сумма НДС с выручки, неправомерно отнесенной ООО «Ореол» к выручке, облагаемой ЕНВД, за 3 квартал 2011года составляет 7 496 676,20 руб. ? 18% = 1 349 401,71 руб.

Таким образом, камеральной налоговой проверкой установлено занижение суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет путем неправомерного отнесения ООО «Ореол» суммы выручки к специальному режиму налогообложения (ЕНВД) в общем размере 7 496 676,20 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы в 3 квартале 2011 года в общей сумме 8 846 078 руб.

Довод заявителя о том, что налоговый орган определил размер НДС исходя исключительно из доходной части, без учета подлежащих применению налоговых вычетов, судебной коллегией отклоняется, поскольку применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 НК РФ условий.

С учетом изложенного, суд полагает, что решения налогового органа являются законными и обоснованными, а в удовлетворении требований заявителя следует отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2012 по делу № А53-29057/2012 отменить.

В удовлетворении заявления ООО «Ореол» отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенным Арбитражным процессуальным Кодексом Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

Судьи                                                                                             А.Н. Герасименко

Н.В. Сулименко