Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 по делу n А53-29405/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-29405/2012

05 марта 2013 года                                                                             15АП-1802/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "Генподрядное Управление ПСТ": Родионова М.А., паспорт, по доверенности от 15.02.2013г.

от ООО "Юнистрой": представитель в судебное не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Генподрядное Управление ПСТ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 27.12.2012 по делу № А53-29405/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Генподрядное Управление ПСТ"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Юнистрой"

о взыскании 2 198 903,34 (уточненные требования),

принятое в составе судьи Павлова Н.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Генподрядное Управление ПСТ" (далее – ООО "Генподрядное Управление ПСТ", управление, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Юнистрой" (далее – ООО "Юнистрой", общество, ответчик) о взыскании неустойки и штрафа в размере 1 386 767, 16 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 67 489, 34 руб., затрат по устранению недостатков выполненных работ в размере 744 646, 84 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2012 с общества с ограниченной ответственностью «Юнистрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Генподрядное Управление ПСТ» взыскано 193 099, 64 руб. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что п. 9.3, 9.4, 9.6 договора фактически установлена ответственность за одно и тоже нарушение, вытекающее из факта нарушения сроков выполнения работ. Заявитель считает, что из буквального значения содержащихся в п.9.3, 9.4, 9.6 договора слов и выражений следует, что стороны установили следующие различные меры ответственности за различные нарушения договора. Заявитель также указывает на то, что вывод суд первой инстанции о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами не могут быть начислены на сумму неустойки противоречит закону. Вывод суда о том, что направление уведомления о расторжении договора не по юридическому адресу, а по адресу, указанному в договоре, не может быть принято в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом условий п.4.2.1 договора, является неверным, так как генподрядчик соблюдал порядок, указанный в заключенном между сторонами договоре.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

В соответствии с ч. 3. ст. 156 АПК РФ при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01 сентября 2011 года между истцом (генподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор подряда № К-1А-45/11 на устройство кровли, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по устройству эксплуатируемой и неэксплуатируемой кровли на объекте строительства: «Комплекс разноэтажных жилых домов со встроенно-пристроенными помещениями обслуживания населения и подземными автостоянками (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.2 договора общая стоимость работ составляет 2 997 862 руб., стоимость работ по договору включает все расходы подрядчика, связанные с выполнением им своих обязательств.

Согласно п. 3.1 договора работы должны быть начаты не позднее 10.09.2011 и окончены согласно графику производства работ – 31.10.2011.

Разделом 4 договора предусмотрено, что при обнаружении генподрядчиком отступлений от договора, ухудшающих результат работ, генподрядчик немедленно сообщает об этом подрядчику, составляет двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, при отказе от подписания указанного акта, в нем делается отметка об этом. Подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет. Затраты по устранению генподрядчиком выявленных недостатков несет подрядчик (раздел 4 договора).

В соответствии с п. 9.3 договора за нарушение любого из сроков выполнения работ, установленных в графике производства работ, генподрядчик вправе начислить подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,05% от стоимости работ соответствующего периода в соответствии с приложением № 3 за каждый календарный день просрочки.

В случае нарушения сроков, установленных в п.3.1 договора генподрядчик вправе начислить подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,3% от цены работ по договору за каждый календарный день просрочки (п. 9.4 договора).

При расторжении договора по основаниям, установленным п. 8.2.2.1 договора, генподрядчик вправе начислить подрядчику штраф в размере 10% от стоимости невыполненного на момент расторжения договора объема работ по договору, но не менее 3% и не более 5% от общей стоимости работ по договору (п. 9.6 договора).

01.10.2011 между сторонами было заключено дополнительное соглашение № 1, по условиям которого подрядчик обязался выполнить дополнительный объем работ по устройству кровли, а генподрядчик обязался принять и оплатить дополнительные работы. Начало работ – 01.10.2011, окончание – 20.11.2011, стоимость дополнительных работ определяется сметным расчетом и составляет 201 402 руб., оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется генподрядчиком за фактически выполненные подрядчиком работы и принятые генподрядчиком по формам КС-2, КС-3.

Из искового заявления следует, что акт приема-передачи работ (приложение № 5) подписан сторонами 01.09.2011. Частично работы на сумму 1 633 574 руб. выполнены 31.12.2011г. (акты № 1 и № 2 о приемке выполненных работ от 31.12.2011), т. е. график производства работ нарушен более чем на 10 календарных дней. Работы на сумму 1 565 690 руб. ответчиком не выполнены, в связи с чем 29.03.2012 истцом в адрес ответчика направлено уведомление о расторжении договора. Уведомление вернулось с отметкой почтового органа о выбытии организации. Кроме того, истец обнаружил ряд дефектов и недостатков, которые явились следствием нарушения подрядчиком организации строительного процесса выполнения работ. В адрес ответчика направлено уведомление о времени и месте подписания двустороннего акта о выявленных недостатках и дефектах. Уведомление возвращено с отметкой почтового органа о выбытии организации. Представитель ответчика для подписания акта не явился, недостатки не устранил. Истец собственными силами устранил недостатки в работе, 07.08.2011г. в адрес ответчика направлено обращение с предложением компенсировать затраты истца в размере 715 609, 35 руб. на устранение недостатков в выполненных работах и сумму в размере 29 037,49 руб. за устранение недостатков в работах, не принятых истцом.

Поскольку ответчиком требования истца в добровольном порядке удовлетворены не были, ООО "Генподрядное Управление ПСТ" обратилось в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 711 ГК РФ предусмотрено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Между истцом и ответчиком были подписаны акты о приемке выполненных работ № 1 от 31.12.2011г. и № 2 от 31.12.2011г. на общую сумму 1 633 574 руб.

Доказательства выполнения работ на сумму 1 565 690 руб. в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены.

В обоснование требования о взыскании с ответчика 744 646, 84 руб. затрат по устранению недостатков работ истцом в материалы дела представлен акт о выявленных недостатках и дефектах от 06.04.2012, который подписан истцом в одностороннем порядке, расчет № 1 и № 2 затрат на устранение брака и недостатков.

Как верно установлено судом первой инстанции, согласно п.п. 4.2, 4.2.1 договора подряда при обнаружении генподрядчиком отступлений от договора, генподрядчик заявляет об этом подрядчику, составляет двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения. При отказе подрядчика от подписания акта, в нем делается отметка об этом. Подписанный генподрядчиком акт может быть подтвержден третьей стороной (экспертом) по выбору генподрядчика.

Согласно п.4.2.2 договора подрядчик обязан устранить все обнаруженные недостатки своими силами и за свой счет в сроки, установленные в акте. При отказе подрядчика от устранения недостатков генподрядчик имеет право самостоятельно устранить выявленные в работе недостатки, затраты по устранению недостатков несет подрядчик.

В подтверждение факта вызова ответчика для подписания акта о выявленных недостатках истцом представлено письмо № 02-12-0279 от 29.03.2012г., направленное ответчику по адресу: г. Сочи, ул. Войкова, д. 43 (конверт возвращен истцу с отметкой органа связи о возврате отправления в связи с выбытием адресата). Доказательства направления соответствующего уведомления по юридическому адресу ответчика: 346780, г. Азов, ул. Комсомольская, 4, оф. 15, истцом не представлены и в материалах дела отсутствуют.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда о том, что направление уведомления о расторжении договора не по юридическому адресу, а по адресу указанному в договоре, не может быть принято в качестве надлежащего доказательства выполнения истцом п.4.2.1 договора,  подлежит отклонению в силу следующего.

Как верно указал суд первой инстанции, представленный в материалы дела акт от 06.04.2012г. не соответствует требованиям, установленным п. 4.2.1 договора, так факт недостатков не подтвержден с участием третьей стороны или эксперта, акт от 06.04.2012г. является односторонним, не обоснован размер расходов на устранение недостатков.

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Из указанных норм следует, что допустимым доказательством факта наличия недостатков результата строительных работ и причин их образования является заключение судебной экспертизы; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС СКО от 15 января 2009 года № Ф08-8140/2008 по делу № А53-4990/2008-С3-25).

Ходатайства о проведении по делу экспертизы в целях установления качества выполненных ответчиком по спорному договора работ истцом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции заявлено не было.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также отмечает, что как указывает истец, выявленные недостатки были устранены истцом самостоятельно, в силу чего возможность установления недостатков в выполненных ответчиком работах в настоящее время отсутствует.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции было правомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании затрат на устранение недостатков.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 193 099, 64 руб., начисленной в соответствии с пунктом 9.3 договора и о взыскании неустойки и штрафа в общей сумме 1 193 667,52 руб. согласно пункту 9.4 договора из расчета 8 993, 53 руб. (0,3% от цены работ по договору)*159 (количество дней просрочки за период с 01.11.2011 по 09.04.2012) = 1 429 980,81 руб.; 604, 21 (0,3% от цены договора по дополнительному соглашению к договору от 01.10.2011) * 139 (количество дней просрочки) = 83 985,19 руб.