Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2013 по делу n А53-23701/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-23701/2012

06 марта 2013 года                                                                                15АП-16520/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен          06 марта 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Герасименко А.Н.

судей Николаева Д.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тан-Бин Е.С.

при участии:

от ИП Олейникова А.Н.: представитель Гукасян К.С. по доверенности (т. 4 л.д. 124)

от налоговой инспекции: представитель Круглова И.И. по доверенности от 26.02.2013, представитель Ларионова Н.В. по доверенности от 09.01.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции заявление индивидуального предпринимателя Олейникова Анатолия Николаевича (ИНН 614300498267, ОГРНИП 304614326600090)

к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ростовской области

о признании недействительным решения в части

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Олейников Анатолий Николаевич (далее – заявитель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения от 30.03.2012 № 92 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 36 735 рублей, начисления пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 116 593 рубля, уменьшения исчисленной к возмещению из бюджета суммы НДС в размере 113 216 рублей, внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.1, л.д. 42)

Решением суда от 09.11.2012г. заявленные индивидуальным предпринимателем Олейниковым Анатолием Николаевичем требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по Ростовской области от 30.03.2012 № 92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части привлечения индивидуального предпринимателя Олейникова Анатолия Николаевича к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 18 367 рублей 50 копеек как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, индивидуальный предприниматель Олейников Анатолий Николаевич обжаловал его в суд апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.11.2012 по делу № А53-23701/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Определением суда от 30.01.2013г. суд перешел к рассмотрению дела №А53-23701/2012 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции в связи с тем, что дело № А53-23701/2012 передано от судьи Маковкиной И.В. судье Штыренко М.Е. в отсутствие предусмотренных Арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации оснований.

В связи с болезнью судьи Винокур И.Г. и отпуском судьи Сулименко Н.В. в составе суда произведена замена в порядке ст. 18 АПК РФ.

В отзыве на заявление налоговая инспекция просила решение налогового органа оставить без изменения, требования заявителя – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ИП Олейникова Анатолия Николаевича поддержал доводы, изложенные в заявлении, просил решение налогового органа от 30.03.2012 № 92 отменить в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 36 735 рублей, начисления пеней за несвоевременную уплату налогов в размере 116 593 рубля, уменьшения исчисленной к возмещению из бюджета суммы НДС в размере 113 216 рублей, внесения исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на заявление, просили в удовлетворении требований предпринимателя отказать.

Как следует из материалов дела, в период с 06.09.2011 по 28.12.2011 МРИ ФНС России № 4 по Ростовской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Олейникова А.Н., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки № 92 от 28.02.2012.

По результатам рассмотрения акта МРИ ФНС России № 4 по Ростовской области принято решение № 92 от 30.03.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предприниматель был привлечен к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неполную уплату НДС в виде штрафа в сумме 36 735 рублей. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 298 173 рубля, пени за несвоевременную уплату данного налога в сумме 116 511 рублей и уменьшить исчисленный к возмещению из бюджета НДС на 113 216 рублей.

Олейников А.М. с указанным решением не согласился в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления пени в сумме 116 593 рубля, предложения уменьшить исчисленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 113 216 рублей, внести исправления в бухгалтерские документы.

Доначисленную недоимку по НДС в сумме 298 173 рубля предприниматель не оспаривает, ссылаясь на то обстоятельство, что в тексте оспариваемого решения недоимку предложено уплатить Степанищеву В.В. в связи с указанным Олейников А.Н. полагает, что решение № 92 от 30.03.2011 в указанной части к нему не относится и обязанность по уплате налога у него не порождает.

Данный довод предпринимателя ошибочен, в виду того, что   из  вводной, мотивировочной  и пунктов 1,2 резолютивной  части решения Межрайонной  ИФНС России № 4 по Ростовской области  однозначно следует, что выездная налоговая проверка проводилась в отношении предпринимателя Олейникова А.Н., оценка давалась его хозяйственной деятельности, исследовалась вся бухгалтерская документация, налоговые декларации предпринимателя. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  налоговым органом при изготовлении  решения о привлечении к налоговой ответственности была допущена  техническая опечатка в указании  фамилии предпринимателя, в   пункте 3 резолютивной части решения  и  сама по себе, не может свидетельствовать о том, что решение о доначислении налога принято не в отношении предпринимателя Олейникова А.Н., а другого лица.

Поскольку  право формулирования требований является прерогативой заявителя, которое предоставлено ему в силу прямого закона,  суд по собственной инициативе не вправе выйти за пределы требований, сформулированных лицом.  При указанных обстоятельствах  суд проверяет законность и обоснованность решения о привлечении к налоговой ответственности  № 92 от 30.03.2011 в оспариваемой предпринимателем Олейниковым А.Н. части.

В виду того, что  Олейников А.Н. оспаривает доначисление пеней и привлечение его к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в связи с неправильным определением налогооблагаемой базы по НДС, суд в целях проверки обоснованности указанных доначислений, проверяет обоснованность доначисления налоговой инспекцией предпринимателю налога на добавленную стоимость в сумме 298 173 рублей.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период Олейников А.Н. являлся плательщиком единого налога на вмененный доход и применял общую систему налогообложения, поскольку  осуществлял оптовую и розничную торговлю текстильными и галантерейными изделиями, что подпадало как под общий режим налогообложения, так и под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Данное обстоятельство предпринимателем не оспаривается.

В соответствии с положениями  пункта 7 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению в виде единого налога на вмененный доход, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги в отношении иных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения, предусмотренным НК РФ.

При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

В силу п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

В соответствии с приказом предпринимателя Олейникова А.Н. от 30.12.2007 № 1-У «Об учетной политике на 2008 год», приказами № 2-У от 30.12.2008 «Об учетной политике на 2009 год» и № 3-У от 30.12.2009 «Об учетной политике на 2010 год»   товары, которые были приобретены для дальнейшей перепродажи, учитываются на складе-магазине по проданным ценам с НДС. Реализация товара осуществляется как в оптовой, так и в розничной торговле с НДС, то есть НДС не начисляется сверх цены товара (т. 4, л.д. 7-12).

Налог на добавленную стоимость определяется по отгрузке.

Согласно п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов и без включения в них НДС.

В соответствии с п. 1 ст. 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) обязан предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Исходя из анализа ст. 170 НК РФ во взаимосвязи с указанными нормами, а также с положениями п. 3 ст. 152 и п. 1 ст. 257 НК РФ стоимость реализованного товара (работ, услуг) употребляется в налоговом законодательстве в значении показателя денежной оценки реализованных товаров (работ, услуг), определяемого исходя из цены (тарифа) и количества (объема) товара.

Следовательно, при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Получаемая продавцом сумма косвенного налога не является ни частью стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), ни доходом от реализации товаров (работ, услуг), поскольку суммы НДС и суммы дохода подлежат отдельному учету в целях исчисления налоговых обязательств, вытекающих из требований главы 21 и главы 23 НК РФ.

Если реализация тех же самых товаров (работ, услуг) не подпадает под операции, облагаемые НДС, то продавец предъявляет покупателю к оплате только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг) без налога.

Учитывая изложенное, при определении пропорции сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих вычету, необходимо применять сопоставимые показатели, то есть суммы, отражающие стоимость товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость.

Данный вывод согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.11.2008 № 7185/08.

Из представленной в материалы дела схемы  расчета  сопоставимых  показателей  для определения пропорции и распределения  сумм налога на добавленную стоимость   ИП Олейниковвым А.Н. следует, что при определении размера налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету при реализации облагаемых налогом товаров, предприниматель учитывал общую стоимость реализованных товаров с включением в нее налога на добавленную стоимость.

В оспариваемом решении налоговая инспекция правомерно указала, что при исчислении пропорции, необходимо учитывать стоимость товара без учета налога на добавленную стоимость (т.1 л.д. 21).

С учетом изложенного, при принятии решения налоговый орган исходил и того, что  предприниматель необоснованно при исчислении размера налога на добавленную стоимость, подлежащего вычету при реализации облагаемых налогом товаров учитывал общую стоимость реализованных товаров с включением в нее НДС.

Как следует из расчета налоговой инспекции (таблица № 7, 9 - т.1 л.д. 22, 24) для расчета пропорции налоговым органом суммировалась выручка от оптовой торговли без НДС и выручка от розничной торговли, поскольку данный учет выручки соответствует принципу сопоставимости  показателей для определения пропорции.

Оспаривая решение налоговой инспекции, ИП Олейников А.Н. указывает следующее. В соответствии с учетной политикой предпринимателя товар, поступающий для перепродажи учитывается на складе с учетом НДС. Исходя из данного обстоятельства реализация товара производилась как в оптовой, так и в розничной торговле с учетом НДС. Далее предприниматель указывает, что если при расчете пропорции выручка по оптовой торговле берется без НДС, то и с розничного оборота необходимо вычленять сумму НДС, в противном случае показатели для расчета пропорции будут несопоставимыми.

Довод предпринимателя о том, что стоимость товаров при осуществлении оптовых и розничных продаж формируется с учетом НДС, в связи